احكام ضمان

ضمان عبارت است از انتقال دين طلبكار، از ذمّۀ بدهكار به ذمّه ضامن در خصوص آنچه كه مفاد عقد ضمان است.

(مسأله 2144) در ضمان، ايجاب از طرف ضامن و قبول از سوى طلبكار به هر آنچه كه بر تعهّد ضامن به دين و رضايت طلبكار به اين تعهّد دلالت كند معتبراست.

(مسأله 2145) بنابر اظهر در عقد ضمان تنجيز معتبر است، بنابراين تعليق ضمان بر چيزى كه حصول آن مشكوك است، باطل است.

در اينجا معناى ديگرى براى ضمان است و آن متعهدشدن شخص به چيزى و آن را در مسئوليت خود قرار دادن است، مثل اين‌كه مستأجر در مقابل عين اجاره داده شده متعهد شود و معناى اين تعهّد آن است كه مستأجر آن را در عهده و مسئوليت خود قرار داده است و برگشت اين تعهّد به اين است كه در صورت تلف عين مورد اجاره، ذمّه مستأجر به قيمت آن مشغول است و اگر اين تعهد متعلق به دين باشد، باعث منتقل شدن دين از ذمّه بدهكار به ذمّه متعهد نمى‌شود، بلكه متعهد، خود را مسئول اداى دين قرار دهد، يعنى مسئول خارج شدن بدهكار از عهده دين و فارغ شدن ذمّه او و بر اين اساس است كه طلبكار حق ندارد ابتداءً به ضامن كه متعهد است مراجعه نموده، و دين را از او مطالبه كند كه مطلب در ضامن به معناى اوّل همين طور است، بلكه ضامن مسئول و متعهد به اداى دين بدهكار و خارج شدن آن از عهده او است و مثل اين تعهد موجب اطمينان طلبكار است به اين‌كه طلب او مورد ضمانت است و حق دارد طلب خود را از ضامن و متعهد مطالبه نمايد، در صورتى كه بدهكار از اداى آن خوددارى نمايد، بنابراين وقتى بدهكار از اداى دين خوددارى نمايد، ذمّه متعهد به ادا مشغول است نيز ضمان به اين معنى است كه شخص سوّمى به فروشنده متعهّد شود كه خريدار قيمت كالا را خواهد پرداخت، بنابراين معناى اين تعهّد آن است كه اگر خريدار از اداى قيمت خوددارى كند، فروشنده حق دارد به ضامن مراجعه كند.

از همين قبيل است كه بانك، سفته را مى‌پذيرد و در نتيجه ذمّه بانك به قيمت سفته مشغول است، نه در عرض اشتغال ذمّه بدهكار و نه بدل از او، بلكه اگر بدهكار از ادا خوددارى نمايد، ذمّه بانك مشغول مى‌شود.

اين ضمان موافق ارتكاز عقلايى است و در ديون واعيان خارجى قابل تصور است وآن نوعى از ضمان معاملى است و ضمان به اين معنى ضمان مطلق و قطعى نيست، بلكه مشروط‍‌ و معلّق بر تلف يا امتناع بدهكار، از ادا است.

(مسأله 2146) در ضامن و طلبكار، بلوغ، عقل و اختيار معتبر است، برخلافِ‌ بدهكار، بنابراين اگر شخصى بدهى‌اى را كه بر ذمّه ديوانه يا نابالغ است ضامن شود، صحيح است.

(مسأله 2147) اگر ضامن آنچه را كه ضمانت كرده به طلبكار بدهد، در صورتى كه ضمانت بادرخواست بدهكار باشد، مى‌تواند به او رجوع نمايد، وگرنه حق رجوع ندارد.

(مسأله 2148) اگر طلبكار، ذمّه ضامن را از تمامِ‌ دين برى كند، ذمّه او برى مى‌شود وحق رجوع به بدهكار را ندارد و چنان‌چه ذمّه ضامن را از قسمتى از دين برى نمايد، به همان مقدار برى مى‌شود و در آن مقدار نمى‌تواند به بدهكار رجوع نمايد و اگر طلبكارى كه براى او ضمانت شده با ضامن به مقداركمتر مصالحه نمايد، ضامن حق ندارد بيشتر از آن مقدار را از بدهكار مطالبه نمايد و همچنين اگر دين را به مقدار كمتر از دين با رضايت طلبكار ضمانت كند. معيار آن است كه ضامن فقط‍‌ آن مقدارى را كه خسارت ديده مى‌تواند از بدهكار مطالبه كند نه بيشتر و از آن معلوم مى‌شود كه اگر كسى دين را مجّانى ادا نمايد، ضامن حق مطالبه را ندارد.

(مسأله 2149) عقد ضمان به هر دو معناى مذكور لازم است و فسخ آن جايز نيست.

(مسأله 2150) خيار براى ضامن وطلبكار با شرط‍‌ و بدون شرطثابت مى‌شود.

(مسأله 2151) اگر دين فورى باشد و ضامن آن را به صورت مدّت دار ضمانت كند، مدّت براى ضمان است نه براى دين، بنابراين اگر ضامن مدّت را ساقط‍‌ كند ودين را به صورت فورى ادا نمايد، حق دارد دين را به صورت فورى از بدهكار مطالبه نمايد، همچنين اگر ضامن قبل از پايان مدت مذكور بميرد، دين فورى مى‌شود و چنان‌چه ورثه از تركه او ادا نمايند، حق دارند به بدهكار رجوع كنند.

(مسأله 2152) اگر دين مدّت‌دار باشد و شخصى آن را بصورت مدّت دار ضمانت كند و

سپس مدّت را ساقط‍‌ كرده، دين را به صورت حال ادا نمايد، نمى‌تواند قبل از رسيدن مدّت از بدهكار مطالبه نمايد. همچنين اگر ضامن در اثناى مدّت بميرد، طلبكار مال مورد ضمانت را از تركه او در همان وقت مى‌گيرد، ولى ورثه ضامن حق ندارد قبل از رسيدن مدّت آن را از بدهكار مطالبه كند.

(مسأله 2153) اگر دين، مدّت دار باشد وشخصى آن را با اذن بدهكار به صورت فورى ضمانت نمايد و ضامن دين را ادا كند، ظاهراً مى‌تواند بعد از اداى دين به بدهكار رجوع نمايد.

(مسأله 2154) اگر دين، مدّت دار باشد ولى به كمتر از مدّت آن ضمانت كند – مثل اين‌كه مدّت آن مثلاًسه ماه باشد ولى آن را به مدّت يك ماه ضمانت كند؛ و بعد از اين مدّت و پيش از رسيدن مدت (قبلى) ادا نمايد – حق ندارد، قبل از پايان مدّتِ‌ اوّل كه همان مدت قرض است از بدهكار مطالبه نمايد، ولى اگر آن را به بيش از مدتش ضمانت كند، سپس مدّت اضافه را ساقط‍‌ كند و دين را ادا نمايد، مى‌تواند از بدهكار مطالبه كند و حكم چنين است اگر ضامن بعد از پايان مدّت دين وقبل از پايان مدّت اضافه بميرد.

(مسأله 2155) اگر طلبكار، آنچه را كه بر ذمّه ضامن است با اجازه حاكم شرع، به عنوان خمس يازكات يا صدقه حساب كند، ظاهراً ضامن مى‌تواند آن را از بدهكار مطالبه كند، همچنين اگر طلبكار آن را از او بگيرد، سپس به عنوان هبه و مانند آن به او برگرداند وهمين طور اگر طلبكار بميرد و ضامن آنچه را كه در ذمّه‌اش مى‌باشد به ارث ببرد.

(مسأله 2156) ضمانت با شرط‍‌ رهن از بدهكار جايز است.

(مسأله 2157) اگر بر دينى كه در ذمّه بدهكار ثابت است رهن باشد، رهن با ضمانت آزاد مى‌شود چه ضمان به معناى انتقال دين از ذمّه بدهكار به ذمّه ضامن باشد وچه به معناى تعهّد وقبول مسئوليت.

(مسأله 2158) اگر دو نفر مثلاً از يك نفر ضمانت كنند، در صورتى كه اين ضمانت باهم باشد، دين برهر دو قسمت مى‌شود، اگر بگويند هريك از ما ضمانت مى‌كنيم، ضمانت فقط‍‌ به معناى تعهد، صحيح است و هر يك از آن دو به اين صورت ضامن خواهد بود، ولى اگر ذمّه يكى را برى كند، ذمّه او از تعهدبرى است نه ذمّه آن ديگرى.

(مسأله 2159) اگر شخصى به دو نفر بدهكار باشد ضمانت يك شخص براى هر دو يا براى

يكى بطور معيّن، صحيح است، ولى ضمانت او براى يكى بدون تعيين صحيح نيست حتى اگر ضمان به معناى تعهد والتزام به ادا باشد. همچنين اگر دو نفر بدهكار يك نفر باشند و از آنها شخصى ضمانت كند، چنان‌چه ضمانت او از آن دو يا از يكى بطور معيّن باشد، صحيح است ولى اگر از يكى بدون تعيين باشد، صحيح نيست.

(مسأله 2160) اگر بدهكار فقير باشد وشخصى از جانب او ضمانت كند، براى ضامن جايز نيست كه دين را از خمس يا زكات يا مظالم ادا كند و در اين جهت بين اين‌كه ذمّه ضامن فعلاً به آن مشغول باشد يا نه فرقى نيست.

(مسأله 2161) اگر ذمّه بدهكار به خمس يا زكات مشغول باشد، چنان‌چه شخصى از جانب او براى حاكم شرع يا وكيل او به هر دو معناى ضمان، ضمانت كند، صحيح است.

(مسأله 2162) اگر بيمارى كه در مرض مرگ قرار دارد [كسى را] ضمانت كند [وسپس بميرد]، ضمانت به هر دو معنى صحيح است و مالِ‌ مورد ضمانت از اصل تركه او خارج مى‌شود و در اين صورت چنان‌چه ضمانت با اذن بدهكار باشد، ورثه ضامن به بدهكار مراجعه مى‌كنند وگرنه حق مراجعه راندارند.

(مسأله 2163) اگر شخصى نفقه‌هاى گذشته زن را ضمانت كند، صحيح است، بلكه ضمانت او براى نفقه‌هاى آينده زن نيز ظاهراً مانعى ندارد، ولى ضمانتِ‌ نفقه خويشاوندان اگر به صورتِ‌ انتقال دين ازذمّه به ذمّه باشد صحيح نيست، البته اگر ضمانت به معناى تعهد باشد در صورتى كه از دادن نفقه امتناع كند، مانعى ندارد.

(مسأله 2164) ضمانت اعيان خارجى، به معناى اين‌كه عين برعهده ومسئوليت ضامن باشد صحيح است و اثرش آن است كه در صورت تلف يا امتناع از ردِّ عين، ردِّ بدل آن ازمثل يا قيمت بر ضامن واجب است و از اين قبيل است ضمانت شخصى كه قيمت را براى خريدار عهده دار شود در صورتى كه معلوم شود جنس فروخته شده مال فروشنده نبوده، يا معامله از جهت ديگرى باطل باشد و معيار آن است كه ضمان در اعيان خارجى به معناى تعهداست نه به معناى ثبوت در ذمّه.

(مسأله 2165) ضمانتِ‌ جبران آنچه را كه خريدار در زمين خريدارى شده از قبيل ساختمان يا كاشتن (درخت) يا مانند اينها، ايجاد مى‌كند در صورتى كه معلوم شود زمين ملك فروشنده نبوده به معناى اين‌كه ذمّه ضامن فعلاً به آن مشغول باشد، صحيح نيست، امّا ضمانت به معناى تعهّد به آن

مانعى ندارد.

(مسأله 2166) اگر شخصى به ديگرى بگويد: جنس خود را در دريا بينداز وضمانت آن بر عهده من است، اگر بيندازد ضامن است، خواه بخاطر ترس از غرق شدن كشتى يا بخاطر سبكى آن باشد. نيز اگر به او دستور دهد كه مثلاً يك دينار به فقير بدهد، يا او را به كار براى ديگرى يا براى خود امركند، دستوردهنده ضامن است در صورتى كه مأمور قصد انجام دادن كار را مجّاناً نداشته باشد.

(مسأله 2167) اگر طلبكار وبدهكار در اصل ضمانت اختلاف كنند – مثل اين‌كه بدهكار ادّعاى ضمانت بكند امّا طلبكار آن را انكار نمايد – قول طلبكار مقدم است و همينطور است اگر بدهكارضمان را در تمام دين ادّعا كند، ولى طلبكار ضمان را در قسمتى از آن انكار نمايد.

(مسأله 2168) اگر طلبكار ضمانت را بر شخصى ادعا كند ولى او انكار نمايد، قول منكر مقدم است و در صورتى كه به ضمانت اعتراف كند و در مقدار ضمان اختلاف كنند، به اين صورت كه طلبكار ضمان را در تمام دين ادّعا كند و ضامن ضمان را در قسمتى از آن ادّعا نمايد، يا در شرط‍‌ حال بودن دين اختلاف نمايند، در صورتى كه دين مدت دار باشد به اين صورت كه طلبكار ادعا كند كه دين فورى است و ضامن ادعا كند كه فورى نيست، قول ضامن مقدم است، ولى اگر طلبكار وبدهكار در شرط‍‌ مدّت داربودن يا اين‌كه دين حالّ‌ است يا در اداى دين يا در ابراى طلبكار، اختلاف كنند، مثل اين‌كه بدهكار شرط‍‌ مدّت دار بودن را ادّعا كند و طلبكار عدم آن را، يا بدهكار اداى دين را و طلبكار عدم ادا را يا بدهكار ابراء را و طلبكار عدم آن را ادعا كند، در تمام اين فرض‌ها قول طلبكارمقدم است.

(مسأله 2169) اگر ضامن و بدهكار اختلاف كنند، همانند اينكه: در اذن و عدم آن يا در اداى دين توسط‍‌ ضامن يا در مقدار دين مورد ضمانت يا در شرط‍‌ نمودن چيزى بر بدهكار، اختلاف نمايند، درتمام اين موارد قول بدهكار مقدم است.

(مسأله 2170) اگر شخصى منكرِ ضمانت شود ولى طلبكار با اقامه بيّنه دال بر ضمانت او، حق را از اوبگيرد، منكر حق ندارد از بدهكار مطالبه كند.

(مسأله 2171) اگر ضامن وفا [ى دين] را ادّعا كند ولى طلبكار انكار نمايد وقسم بخورد، ضامن حق ندارد به بدهكار رجوع نمايد در صورتى كه بدهكار او را در اين جهت تصديق نكند.

(مسأله 2172) ترامى در ضمان جايز است، به اين صورت كه زيد، دينِ‌ عمرو را و بكر، دينِ‌ زيد را ضمانت نمايد وهمين طور، پس ذمّه غيرِ ضامن اخير برى مى‌شود وذمّه آخرى به طلبكار مشغول مى‌شود و در صورتى كه ضامن آخرى دين را ادا كند به قبلى رجوع مى‌كند و او به قبلى خودش وهمين طور رجوع ادامه پيدا مى‌كند تا اين‌كه به بدهكار اوّل برسد. اين در صورتى است كه ضمانت با اذن بدهكار باشد وگرنه حق رجوع به او را ندارد، بنابراين اگر ضمانت زيد بدون اذن عمرو باشد، ولى ضمانت بكر به اذن زيد باشد و بكر دين را ادا نمايد، براى گرفتن آن به زيد رجوع مى‌كند امّا زيد نمى‌تواند به عمرو مراجعه كند.

احكام حواله

حواله عبارت است از ارجاع طلبكار به شخصى سومى براى دريافت طلبش.

(مسأله 2173) در حواله ايجاب از حواله دهنده و بدهكار و قبول از محال [طلبكار] معتبر است و فرق نمى‌كند ايجاب و قبول با لفظ‍‌ باشد يا با فعل يا با كتابت و نوشته.

(مسأله 2174) در مُحيل و مُحال، بلوغ، عقل، رشد و اختيار شرط‍‌ است همان طورى كه در محيل شرط‍‌ است كه ورشكسته نباشد مگر در صورتى كه حواله بر كسى باشد كه بدهكار نيست كه در آن صورت حواله جايز است، اگرچه حواله دهنده ورشكسته باشد و بنابر اظهر اختيار در محال عليه (كسى كه بر او حواله داده شده) معتبر نيست، مگر در مورد حواله بر كسى كه بدهكار نيست، يا حواله به غير جنس باشد، پس در اين صورت قبول محال عليه با رضايت واختيار او معتبر مى‌باشد.

(مسأله 2175) حواله در صورتى صحيح است كه انسان بدهكار باشد، پس اگر به كسى بگويدقرض هايى را كه بعداً از تو مى‌گيرم از همين حالا حواله مى‌كنم صحيح نيست.

(مسأله 2176) در حواله شرط‍‌ است كه مال حواله شده، معيّن باشد، بنابراين اگر شخصى به ديگرى به يك من گندم ويك دينار بدهكار باشد، صحيح نيست كه طلبكار را به يكى از آن دو بدون تعيين، حواله دهد، البته اگر او را به جامع (هر دو) حواله دهد صحيح است و تعيين آن را به دست محال قرار دهد.

(مسأله 2177) اگر بدهى در واقع معيّن باشد، حواله صحيح است اگرچه بدهكار و طلبكار مقدار وجنس آن را هنگام حواله ندانند، بنابراين اگر دين در دفتر ثبت شده باشد وبدهكار قبل از مراجعه به دفتر آن را به شخصى حواله دهد و بعد مراجعه كند و طلبكار را به جنس و مقدار آن خبر دهد، حواله صحيح است.

(مسأله 2178) محال (طلبكار) مى‌تواند حواله را قبول نكند اگرچه كسى كه بر او حواله داده

شده فقيرنباشد و در پرداختن حواله كوتاهى نكند.

(مسأله 2179) كسى كه سر او حواله داده شده، پيش از پرداختن حواله نمى‌تواند مقدار آن را از حواله دهنده بگيرد و اگر او و طلبكار بر كمتر از دين مصالحه نمايند، فقط‍‌ همان مقدار را مى‌تواند ازحواله دهنده بگيرد.

(مسأله 2180) فرقى نيست بين اين كه مال حواله شده به صورت عين در ذمّه حواله دهنده باشد يامنفعت يا كارى كه در آن شرط‍‌ مباشرت نشده باشد مانند دوختن لباس وامثال آن، بلكه ولو مثل نماز و روزه و حج و زيارت و خواندن و غير اينها باشد و در اين جهت فرقى نيست بين اين كه حواله بركسى باشد كه بدهكار نيست يا بر كسى باشد كه بدهكار است، همان‌طورى كه فرق ندارد بين اين كه مال حواله شده مثلى باشد يا قيمى.

(مسأله 2181) حواله عقدى است لازم، بنابراين محيل (بدهكار) و محال (طلبكار) حق ندارند آن رافسخ نمايند، البته اگر كسى كه بر او حواله داده شده هنگام حواله تنگدست باشد و طلبكار آن را نداند، بعد از آن كه حقيقت را دانست مى‌تواند آن را فسخ كند، اگرچه فعلاً بى نياز شده باشد، ولى اگر هنگام حواله فقير نباشد، يا طلبكار بداند كسى كه بر او حواله داده شده فقير است، حق فسخ و خيار ندارد.

(مسأله 2182) قراردادن خيار براى هر يك از محيل (بدهكار) و محال (طلبكار) ومحال عليه (كسى كه بر او حواله داده شده) جايز است.

(مسأله 2183) اگر خود حواله دهنده دين را ادا كند، چنان‌چه اداى دين به درخواست كسى كه بر اوحواله داده شده باشد، حواله دهنده مى‌تواند آنچه را ادا كرده از كسى كه بر او حواله داده شده، مطالبه كند، ولى اگر به درخواست او نبوده، يا او بدهكار نيست، حق مطالبه از او را ندارد.

(مسأله 2184) اگر بيگانه‌اى از طرف كسى كه بر او حواله داده شده به صورت مجانى دين را ادا نمايد، ذمّه او برى مى‌شود، همچنين اگر شخصى از او با رضايت طلبكار ضمانت كند.

(مسأله 2185) اگر كسى كه بر او حواله داده شده، آنچه را كه ادا كرده از حواله دهنده مطالبه كند و حواله دهنده ادّعا كند كه بر ذمّه شخص حواله داده شده طلبى دارد و او آن را انكار نمايد، در صورتى كه بيّنه نباشد، قول منكر مقدم است و بر برائت خود قسم مى‌خورد.

(مسأله 2186) اگر طلبكار وبدهكار اختلاف نمايند در اين‌كه عقدى كه بين شان واقع شده

حواله است يا وكالت، با نبود بيّنه قول منكر حواله مقدم است، خواه آن شخص طلبكار باشد يا بدهكار.

(مسأله 2187) اگر زيد به بكر دينار عراقى و بكر به عمرو تومان ايرانى مثلاً بدهكار باشد، چنان‌چه بكرعمرو را بر زيد حواله دهد، و حواله هم به پول ايرانى مثلاً باشد، آن حواله، حواله بر شخصى است كه بدهكار نيست، به اعتبار اين كه ذمّه زيد به دينار عراقى داخلى مشغول است نه پول ديگر، بنابراين صحت اين حواله منوط‍‌ است به اين كه كسى كه بر او حواله داده شده قبول كند و اگر هدف از حواله پرداخت دينى است كه بر ذمّه بكر از ناحيه عمرو مى‌باشد كه در اين صورت از قبيل اداى دين به غيرجنس است و چنان‌چه طلبكار به اين راضى باشد، مانعى ندارد و ممكن است در اين جا حواله واقعاً برشخص بدهكار باشد، چنان‌چه قبل از حواله مبادله بين پول داخلى و پول اجنبى صورت گرفته باشد، به اين صورت كه بكر آنچه را كه بر ذمّه زيد از پول داخلى است در برابر پول بيگانه بفروشد و اگر زيدقبول كرد ذمّه او به پول اجنبى مشغول مى‌شود و بعد از اين اگر بكر عمرو را بر زيد به پول اجنبى حواله بدهد، [در حقيقت] حواله بر شخص بدهكار خواهد بود، اين در حواله به پول خارجى بود، امّا در موردحواله به پول داخلى، مثل اين كه هر يك از زيد و بكر در مثال به پول داخلى بدهكار باشند كه حواله، بر بدهكار مى‌باشد.

احكام كفالت

كفالت آن است كه انسان ضامن شود كه هر وقت طلبكار، بدهكار را خواست به او تحويل دهد. ايجاب كفيل با هرچيزى كه دلالت بر ضمانت او كند و قبول طلبكار با هرچيزى كه دلالت بر رضايت او نمايد، كفالت صحيح است.

(مسأله 2188) در كفيل، عقل، بلوغ، اختيار، قدرت داشتن بر احضار بدهكار ونداشتن سفاهت معتبراست، ولى در طلبكار، بلوغ، رشد، عقل واختيار شرط‍‌ نيست، بنابراين اگر ولى قبول كند كفالت به نفع كودك، سفيه وديوانه صحيح است.

(مسأله 2189) كفالت به احضار كسى كه از جانب او ضمانت شده چنان‌چه بر او حقوق مالى باشد صحيح است، ولى دانستن مقدار مال شرط‍‌ نيست.

(مسأله 2190) اگر مال در ذمّه ثابت باشد، شكى در صحّت كفالت نيست، امّا اگر فعلاً در ذمّه نباشدولى سبب آن موجود باشد، مانند جُعل در عقد جعاله وعوض در عقد مسابقه وتيراندازى وامثال اينها، بنابراقرب صحيح است.

(مسأله 2191) كفالت عقدى لازم است كه فسخ آن از طرف كفيل جايز نيست مگر با اقاله يا با قراردادن خيار براى او.

(مسأله 2192) اگر كفيل، مكفول را حاضر نكند سپس كسى كه به نفع او ضمانت شده، مال را از كفيل بگيرد، چنان‌چه مكفول در كفالت و در ادا اذن نداده باشد، كفيل حق ندارد به مكفول مراجعه نموده، آنچه را ادا كرده از او مطالبه نمايد، ولى چنان‌چه در كفالت و ادا يا فقط‍‌ در ادا اذن داده باشد، حق داردبه او رجوع نمايد، ولى اگر در كفالت به او اذن داده نه در ادا، ظاهر آن است كه حق رجوع به او را ندارد، اگرچه قدرت بر احضار او را نداشته باشد.

(مسأله 2193) واجب است كه كفيل براى احضار مكفول از هر وسيله مشروعى استفاده كند و چنان‌چه به كمك شخص قدرتمندى نياز داشته كه مفسده دينى ندارد، واجب است از او كمك

بگيرد.

(مسأله 2194) اگر مكفول غايب و احضار او نياز به هزينه داشته باشد، ظاهر آن است كه هزينه بر عهده كفيل است، مگر اين‌كه هزينه را با اجازه مكفول صرف كرده باشد.

(مسأله 2195) اگر مكفول له، حقى را كه بر مكفول دارد با بيع يا صلح يا حواله يا هبه، به ديگرى منتقل كند، كفالت باطل مى‌شود.

(مسأله 2196) اگر كسى با زور يا حيله بدهكار را از دست طلبكار رها سازد بطورى كه دسترسى به اونداشته باشد تا طلبش را از او بگيرد، آن شخص در حكم كفيل است و احضار بدهكار نزد طلبكار بر او واجب است وگرنه ضامن طلب او است و واجب است كه آن را ادا نمايد.

(مسأله 2197) عقد كفالت با پنج چيز بهم مى‌خورد:

1 – كفيل بدهكار را به طلبكار تحويل دهد.

2 – طلب او را ادا نمايد.

3 – طلبكار ذمّه بدهكار را برى نمايد.

4 – بدهكار بميرد.

5 – طلبكار از كفالت دست بردارد.

احكام صلح

صلح عقدى شرعى است كه به رضايت وسازش بين دو نفر در چيزى، از قبيل تمليك عين يا منفعت يا ساقط‍‌ نمودن دين يا حق يا غير اينها به صورت مجانى يا در برابر عوض صورت مى‌گيرد.

(مسأله 2198) صلح عقد مستقل است و به عقدهاى ديگر بر نمى‌گردد اگرچه اثر آنها را داشته باشد، بنابراين اگر صلح بر عين در برابر عوض باشد، اثر بيع را دارد و اگر صلح بر عين بدون عوض باشد اثر هبه را دارد و اگر صلح بر منفعت دربرابر عوض باشد، فايده اجاره را مى‌دهد و اگر صلح بر ساقط‍‌ نمودن حق يا دين باشد فايده ابراء را مى‌دهد.

(مسأله 2199) صلح سه ركن دارد:

1 – مُصالح (صلح كننده).

2 – متصالح (كسى كه قبول صلح مى‌كند وصلح به نفع او است).

3 – مصالح عليه (مال مورد صلح).

در اوّل و دوّم بلوغ، عقل و اختيار معتبر مى‌باشد و در آنچه صلح بر آن واقع مى‌شود جوازتصرف معتبر است كه با سفاهت وغير آن از تصرف منع نشده باشد. در مال مورد صلح صحّت تملك معتبر است به اين معنى كه از قبيل شراب يا خوك نباشد. زمانى كه شرايط‍‌ صلح موجود باشند از دوطرف لازم مى‌گردد. در صلح تمام خيارات جز خيار مجلس و حيوان و تأخير، جارى است.

(مسأله 2200) اگر صلح به عين يا منفعت تعلّق گيرد، فايده‌اش انتقال آنها به متصالح است، خواه باعوض باشد يا بدون عوض، همچنين اگر به دينى كه بر ذمّه غير مصالح له است يا به حقى كه قابل انتقال است تعلق پيدا كند، مانند حق تحجير و اختصاص (كه دين و حق به مصالح له منتقل مى‌شود) و از آن جمله حق اختصاص است براى كسى كه زمين‌هاى مفتوح عنوه در اختيار اوست. اگر صلح به دينى كه به ذمّه متصالح است تعلّق بگيرد دين ساقط‍‌ مى‌شود، همچنين اگر

صلح به حقى كه قابل اسقاط‍‌ و غير قابل نقل و انتقال است، تعلق بگيرد، مثل حق شفعه و مانند آن، آن حق ساقط‍‌ مى‌شود و امّا صلح بر حقى كه قابل انتقال و اسقاط‍‌ نيست، صحيح نمى‌باشد و از آن جمله است حق مطالبه دينى كه براى طلبكار در دين حال ثابت است و از آن جمله بدهكار حق دارد كه اداى دين را در غير شهر دين قبول نكند و از آن جمله طلبكار حق دارد كه تحويل گرفتن دين را فقط‍‌ در شهر خودش قبول كند و از آن جمله است حق عزل كه براى موكل در وكالت ثابت است و حق رجوع براى شوهر در طلاق رجعى و حق رجوع در بذلى كه براى زن در خلع ثابت است و غير اينها.

(مسأله 2201) صلح به مجرّد استفاده از عين صحيح است، مثل اين‌كه با شخصى مصالحه كند، مدتى در خانه‌اش ساكن شود يا لباسش را بپوشد يا چوب‌هاى سقفش بر ديوار او باشد يا آنچه در پشت بام او است جريان پيدا كند يا ناودانش بر زمين خانه او باشد يا رفت و آمد از خانه يا باغ او باشد يا اتاقى در فضاى ملك او بسازد يا شاخه درختانش در فضاى زمين او باشد و غير اينها و در اين جهت بين اين‌كه بدون عوض يا با عوض باشد فرقى نيست.

(مسأله 2202) فضولى در صلح همانند بيع فضولى جارى مى‌باشد.

(مسأله 2203) در صلح، دانستن مال مورد صلح معتبر نيست، بنابراين اگر مال يكى از دو نفر با مال ديگرى مخلوط‍‌ شود، مى‌توانند به طور مساوى يا با اختلاف باهم مصالحه نمايند، هم چنان كه مى‌توان با پرداخت مال خارجى معيّن با ديگرى مصالحه نمود و در اين امر فرقى نيست كه تشخيص بين دومال ممكن باشد يا نباشد.

(مسأله 2204) اگر دو نفر در دين يا منفعت يا عينى عليه يكديگر ادّعا كنند، مى‌توانند به قسمتى از مال مورد ادّعا يا به چيز ديگر صلح نمايند، حتّى در صورتى كه مدّعى عليه منكر شود و با اين صلح حق دعوا و حق قسم دادن كه مدّعى بر منكر داشت ساقط‍‌ مى‌شود، پس مدّعى حق ندارد بعد از صلح، مرافعه را از سر بگيرد، امّا اين مصالحه ظاهراً نزاع را قطع مى‌كند، ولى براى غير صاحب حق، آنچه را كه باصلح مى‌گيرد حلال نيست، مگر اين‌كه در اعتقادش به اين‌كه او صاحب حق است معذور باشد، مثل اين‌كه شخصى بر ديگرى ادّعا كند كه از او طلب دارد و او منكر شود، سپس بر نصف مصالحه كنند كه اين صلح اگرچه در پايان دادن دعوا مؤثر است، امّا اگر مدّعى صاحب حق باشد، فقط‍‌ نصف حقش به او رسيده ونصف ديگر در ذمّه منكر باقى

مى‌ماند و در اين صورت چنان‌چه منكر در اعتقاد خودش معذور باشد و خود را صاحب حق بداند، بر او گناهى نيست وگرنه او گناهكار است و واجب است نصف ديگر را نيز به مدّعى بدهد، البته اگر مدّعى به صلح به آن مقدار از تمام آنچه در ذمّه او است رضايت دهد، حقش ساقط‍‌ است.

(مسأله 2205) اگر مدّعى عليه به مدّعى بگويد: با من مصالحه كن، اين اقرار به حق نيست، ولى اگربگويد: به من بفروش يا به من تمليك كن، اقرار به حق است.

(مسأله 2206) صلح با هر چيزى كه بر آن از لفظ‍‌ يا فعل يا مانند اينها دلالت كند، واقع مى‌شود و در آن صيغه خاصّى معتبر نيست.

(مسأله 2207) اگر كسى با چوپان به اين‌كه گوسفندانش را تحويل او دهد مصالحه نمايد تا اين‌كه مثلاً آنها را به مدت يك سال بچراند و در شير آنها تصرف نمايد و مقدار معيّنى روغن به او بدهد، مصالحه صحيح است، بلكه اگر گوسفندانش را تا يك سال به چوپان اجاره دهد بر اين‌كه از شير آنها استفاده نمايد و در عوض مقدار معيّنى روغن يا غير آن به او بدهد، اجاره صحيح است.

(مسأله 2208) ساقط‍‌ نمودن حق يا دين به قبول احتياج ندارد، امّا مصالحه بر حق يا دين به قبول احتياج دارد.

(مسأله 2209) اگر بدهكار مقدار دين را بداند ولى طلبكار نداند و با او به كمتر از مقدار دين مصالحه كند، ذمّه بدهكار از مقدار اضافه برى نيست، مگر اين‌كه بداند كه طلبكار به اين مقدار رضايت دارد حتّى اگر مقدار دين را نيز بداند.

(مسأله 2210) بنابر احتياط‍‌ مستحب مصالحه بر مبادله دو مال از يك جنس در صورتى كه پيمانه‌اى يا وزنى باشد با علم به زياده در يكى از آن دو جايز نيست، ولى با احتمال زياده مانعى ندارد.

(مسأله 2211) مصالحه در مبادلۀ دو دين كه دو نفر در ذمّه يك شخص دارند مانعى ندارد، مثلاً زيد به عمرو ده من گندم و به خالد ده من جو بدهكار باشد، يا از دو نفر با اضافه بدهكار باشد، اگرچه دو دين پيمانه‌اى و موزون و از يك جنس باشند، البته اگر فرض شود كه صلح در اينجا عقد مستقلى نيست بلكه بيع بصورت صلح مى‌باشد، مبادله جايز نيست مگر اين‌كه در پيمانه يا وزن مساوى باشند، يا از يك جنس نباشند، ولى با وجود اين احتياط‍‌ و بهتر آن است كه مصالحه با اضافه را ترك كند، چنان‌چه دوعوض در مال مورد مصالحه پيمانه‌اى يا موزون باشند.

(مسأله 2212) صلح در دين مدّت دار به كمتر از آن صحيح است، اگر هدف اين باشد كه ذمّه بدهكار را از قسمتى از دين برى كند و باقيمانده را بصورت نقد از او بگيرد، اين در صورتى است كه دين از جنس طلا، نقره يا غير آنها از مكيل يا موزون باشد، بلكه بنابر اظهر صلح در دين مدت دار به كمتر از آن جايز است به طورى كه نتيجه معاوضه و مبادله بين آن دو باشد نه ابراء، اگرچه ترك آن سزاوارتر است. امّا در غير اينها صلح به كمتر جايز است، خواه كمتر دين باشد يا غير آن. امّا فروش دين مدّت دار به كمتر به صورت نقد اشكال دارد و در اين جهت بين اين‌كه فروش دين مدّت دار به كمتر، حال باشديا فروش دين حال به كمتر باشد فرقى نيست، بنابراين فروش سفته‌هاى مدّت دار از جانب بآن‌كها به كمتر به صورت نقد اشكال دارد.

(مسأله 2213) عقد صلح لازم است حتى در جايى كه عوض نداشته باشد و فايده‌اش فايده هبه است كه فقط‍‌ با رضايت دو طرف صلح به فسخ يا كسى كه حق فسخ در ضمن صلح براى او قرار داده شده است، فسخ مى‌شود.

(مسأله 2214) خيار حيوان، خيار مجلس و خيار تأخير در صلح جارى نيست، البته اگر تحويل مال مورد مصالحه را از حدّ متعارف به تأخير اندازد يا تحويل آن، به صورت نقد شرط‍‌ شده باشد و به آن عمل نكند، ديگرى حق دارد مصالحه را از جهت تخلف شرط‍‌ فسخ كند نه از جهت تأخير، وامّا بقيه خيارات در عقد صلح جارى مى‌شود.

(مسأله 2215) اگر مال مورد صلح معيوب باشد فسخ جايز است، امّا گرفتن تفاوت بين دو قيمت صحيح ومعيوب اشكال دارد.

(مسأله 2216) اگر در عقد صلح شرط‍‌ كند مال مورد صلح در مورد خاصى وقف گردد، كه فايده آن به خود مصالحه كننده يا به ديگرى برگردد صحيح است و وفاى بشرط‍‌ لازم است.

(مسأله 2217) صلح بر ميوه، سبزى و زراعت قبل از آشكارشدن آنها در يك سال بدون ضميمه جايزاست، اگرچه اين كار در بيع جايز نيست.

(مسأله 2218) اگر يكى از دو نفر جنسى داشته باشد كه مساوى بيست درهم است وديگرى جنسى داشته باشد كه مساوى سى درهم است ومشتبه شوند وقابل تشخيص نباشند، چنان‌چه مصالحه كنند براينكه يكى از آن دو را اختيار كند، اشكالى ندارد، ولى اگر اختلاف كنند، هر دو جنس فروخته مى‌شوند و قيمت بين آن دو به نسبت تقسيم مى‌شود و به صاحب بيست درهم دو

سهم و به ديگرى سه سهم داده مى‌شود. اين در صورتى است كه مقصود براى هر يك از دو مالك ماليّت باشد، امّا اگر مقصود آنهاخود مال باشد بدون نظر به قيمت و ماليت آن، مرجع در تعيين قرعه است.

احكام اقرار

اقرار خبر دادن از حق ثابتى است بر ذمّۀ خبردهنده يا خبردادن از نفى حقى كه او بر ذمّه ديگرى دارد، بلكه هر لفظى كه عرفاً بر آن دلالت كند كفايت مى‌كند ولو صريح هم نباشد، همچنين اشاره معلوم كفايت مى‌كند.

(مسأله 2219) در نافذ بودن اقرار لازم نيست از اقرار كننده ابتداءاً صادر گردد يا از كلامى كه به دلالت مطابقى يا تضمّنى، بر اقرار دلالت نمايد استفاده كند، بلكه اگر از كلام ديگر نيز – به طور دلالت التزامى – استفاده كند نافذ است، پس اگر بگويد: خانه‌اى را كه ساكن هستم آن را از زيد خريدم، اين از جانب او اقرار است به اين‌كه آن خانه قبلاً ملك زيد بوده ومدّعى است كه خانه از زيد به او منتقل شده است و از اين قبيل اگر يكى از دو طرف دعوا در مورد مالى به ديگرى بگويد آن را به من بفروش، اين نيز اقرار است از جانب او به اين كه آن شخص مالك آن مال بوده است.

(مسأله 2220) در مقرٌّ به (مورد اقرار) شرط‍‌ است كه اگر مقرّ در اخبارش صادق باشد مقرّ له حق دارد كه او را الزام نموده، آن را مطالبه نمايد، به اين صورت كه مقرّبه مالى باشد در ذمّه او يا عين خارجى يا منفعت يا كار يا حقى باشد، مانند حق خيار وشفعه وحق راه رفتن درملك اقراركننده ياجارى ساختن آب در نهر يا نصب ناودان در پشت بام خانه او وامثال اينها، امّا اگر اقرار كند به آنچه كه «مقرّله» حق الزام او را به آن ندارد، چنين اقرارى اثر ندارد، مثل اين‌كه اگر اقرار كند به اين‌كه در ذمّه اوبراى زيد چيزى ازقيمت شراب وقمار ومانند اينها باشد، اقراراو نافذ نيست.

(مسأله 2221) اگر به چيزى اقرار كند سپس به دنبال آن چيزى را بگويد كه با اقرار اوّلى منافات دارد، چنان‌چه از اقرار خود برگشته باشد، شنيده نمى‌شود واثر ندارد، پس اگر به زيد بگويد: «بيست دينار ازمن طلب دارى» سپس بگويد: «نه بلكه ده دينار از من طلب دارى»، بايد بيست دينار را بدهد، امّا اگر اقرار دوّم برگشت از اقرار (اول) نباشد بلكه قرينه بر بيان مرادش باشد،

مثلاً به زيد بگويد: بيست دينار طلب دارى جز پنج دينار، كه اقرار فقط‍‌ به پانزده دينار است، اقرارش جز به همين مقدار نافذ نيست.

(مسأله 2222) در مُقِرّ (اقرار كننده) مكلّف بودن وآزادى شرط‍‌ است، بنابراين اقرار كودك و ديوانه و اقرار بنده نسبت به آنچه كه به حق مولا تعلق مى‌گيرد بدون تصديق او مطلقاً نافذ نيست، اگرچه اقرار بنده طورى باشد كه موجب جنايت بر بنده از حيث نفس يا عضو باشد، امّا اگر اقرار بنده نسبت به خودش در خصوص مال يا جنايت باشد، بعد از آزادى بايد بدهد و بنابر اظهر اقرار مريض در مرضى كه با آن از دنيا مى‌رود نافذ است.

(مسأله 2223) در مقرّ له (كسى كه به نفع او اقرار شده) اهليت تملّك شرط‍‌ است و اگر براى بنده اقراركند، مال او است – بنابراينكه بنده مالك مى‌شود – چنان كه ظاهر است.

(مسأله 2224) اگر كسى بگويد: فلان شخص در ذمّه من مالى دارد، به آن الزام مى‌شود و تفسير آن به چيزى كه قابل ملكيت نيست، مورد قبول نمى‌باشد.

(مسأله 2225) اگر شخصى به عينى براى زيد اقرار كند، سپس اقرار كند كه آن عين مال عمرو است، عين به اوّلى (زيد) داده مى‌شود وبدل آن از مثل يا قيمت را به دوّمى (عمرو) غرامت مى‌دهد، ولى اگر به نقد اقرار كند، ظاهراً پول رايج آن كشور خواهد بود مگر آن‌كه قرينه‌اى باشد و همين طور اگر به كيل ياوزن اقرار نمايد.

(مسأله 2226) اگر به مظروف اقرار كند، ظرف داخل نيست، امّا اگر به دين مدت دار اقرار كند، مدت ثابت مى‌شود ومقرّله حق ندارد قبل از مدت آن را مطالبه نمايد، ولى اگر به مردّد بين كمتر وبيشتر اقراركند، كمتر ثابت مى‌شود.

(مسأله 2227) اگر بگويد: «اين خانه‌اى كه در دست من است مال يكى از اين دو نفر است»، وادار به تعيين مى‌شود و چنان‌چه يكى از آن دو را تعيين كند، خانه مال او است مگر اين‌كه ديگرى ادّعا كند كه صاحب خانه است ومقرّ هم اين را مى‌داند، در اين صورت حق دارد مقرّ را وادار نمايد قسم بخورد كه مطلب را نمى‌داند و چنان‌چه مقرّ قسم بخورد، دعواى او (مدّعى) مبنى بر اين‌كه مقرّ حقيقت را مى‌داند ساقط‍‌ مى‌شود، امّا دعواى اصل ملكيت خانه به حال خودش باقى است و در اين صورت چنان‌چه بتواند بر ملكيت خانه بيّنه اقامه كند، خانه ملك او خواهد بود وگرنه مال كسى است كه مقرّ او را براى قسم خوردن معيّن كند و اگر مقرّ يكى از آن دو را معيّن

نكند وادّعا كند كه حقيقت را نمى‌داند و آنها نيزاو را در اين جهت تصديق كنند، الزام به تعيين از او ساقط‍‌ است، بنابراين اگر هر دو ملكيت خانه را ادّعا كنند، چنان‌چه يكى بيّنه داشته باشد، خانه مال او است و اگر هيچ‌كدام بيّنه نداشته باشند، چنان‌چه يكى قسم بخورد وديگرى سكوت نمايد، به نفع كسى كه قسم خورده حكم مى‌شود، امّا اگر هر دو بيّنه داشته باشند يا هر دو با هم قسم بخورند، دعوا ساقط‍‌ است كه در اين صورت بنابر اظهر به قرعه مراجعه مى‌شود.

(مسأله 2228) اگر مورد اقرار را مبهم بگويد سپس معيّن كند و مقرّله آن را انكار نمايد، چنان‌چه «مقرّبه» دين باشد، حق مقرّله ساقط‍‌ است و در اين صورت اقرار اثر ندارد و از مقرّ چيزى مطالبه نمى‌شود، ولى اگر مقرّبه عين خارجى باشد، اقرار او بازهم اثر ندارد، البته اگر مقرّ بداند كه بر ذمّه او حقى است كه واجب است به هر وسيله ممكن آن را به مقرّله برساند و چنان‌چه اميدش از رساندن به او قطع شود، از طرف او صدقه بدهد و گرنه بايد منتظر بماند تا اين‌كه بر رساندن قدرت پيدا نمايد، امّا اگر براى او ازانكار مقرّ له ترديد حاصل شود واحتمال بدهد كه مال متعلق به شخص ديگرى است، در اين صورت به قرعه رجوع مى‌شود، ولى اگر مقرّ بگويد: «يكى از اين دو مال كه در دست من است مال تو است»، بايد تعيين كند و چنان‌چه يكى را معيّن كند و مقرّ له، نيز تصديق نمايد، در اين صورت مال از آن اوست وگرنه حقش ساقط‍‌ است، اما اگر مقرّ مى‌داند كه مقرّله اشتباه كرده، واجب است به هر وسيله‌اى مال رابه او برگرداند، اگر مقرّله ملكيت غير آنچه را كه مقرّ معين كرده ادّعا كند، بايد اين ادّعا را ثابت كند وگرنه قول مقرّ با قسم مقدم است، امّا اگر مقرّ يكى را معيّن نكند و ادّعا كند كه حقيقت را نمى‌داند، در اين صورت اگر مقرّله ادّعا كند كه ملكيت يكى را به طور معيّن مى‌داند، از او پذيرفته مى‌شود و گرنه قرعه بياندازد البته در صورتى كه مال، مال خارجى و در اختيار مقرّ باشد و اگر در ذمّه باشد، به قرعه رجوع نمى‌شود وبايد رضايت يكديگر را با مصالحه جلب نمايند.

(مسأله 2229) اگر فروشنده ادّعا كند كه قيمت كالاى فروخته شده را نگرفته، بايد بيّنه بياورد يا خريدار را بر تحويل دادن بهاى كالا قسم بدهد.

(مسأله 2230) اگر به فرزند، برادر، خواهر يا غير اينها اقرار كند، در صورتى كه احتمال بدهد راست مى‌گويد اقرارش در امورى از قبيل وجوب نفقه، حرمت نكاح، مشاركت در ارث و مانند اينها نافذ است، امّا نسبت به غير احكام جاى تفصيل است. بنابراين اگر اقرار نمايد فلانى فرزند او

است، در صورتى كه احتمال راستگويى او باشد و منازع هم نباشد نسب با اقرار او ثابت مى‌شود، اگر فرزند صغير و در اختيار او باشد و به انكار او بعد از بالغ شدنش توجه نمى‌شود. امّا در غير فرزند صغير، اقرار اثرى ندارد مگر با تصديق ديگرى و چنان‌چه ديگرى تصديق نكرد، نسب ثابت نمى‌شود و اگر تصديق نمود و وارثى غير از آن دو نداشت، از همديگر ارث مى‌برند، ولى با وجود وارث ديگر، ارث بردن از همديگر اشكال دارد و اظهر آن است كه از همديگر ارث نمى‌برند اگرچه جاى احتياط‍‌ است. همچنين ارث بردن غير آن دو از نسب‌هايشان حتى فرزندانشان، ثابت نيست اگرچه احتياط‍‌ بهتروسزاوارتر است. اگر به فرزند يا غير او اقرار كند، سپس اقرار را نفى نمايد، نفى او اثر ندارد.

(مسأله 2231) اگر وارث به نفع كسى كه در ارث از او مقدم است اقرار كند، آنچه را كه در دست مقرّ است به او مى‌دهد و اگر مساوى باشد، به نسبت سهم او از تركه مى‌دهد، ولى اگر به دو نفر اقرار كند وآنان منكر شوند، به اقرار عمل مى‌شود و به انكار آنها توجه نمى‌شود و اگر به كسى كه در ميراث از او مقدم است اقرار كند، سپس به كسى كه از مقرّله اوّل مقدم است اقرار نمايد، مثل اين‌كه عمو به برادر اقرار نموده سپس به فرزند اقرار نمايد، چنان‌چه مقرّله اوّل، تصديق نمايد، ارث به دوّمى داده مى‌شود وگرنه به اوّلى مى‌دهد و به دوّمى به تفصيلى كه در مسأله 2225 گذشت، غرامت مى‌پردازد.

(مسأله 2232) اگر فرزند به فرزند ديگرى اقرار كند، سپس به فرزند سوّمى اقرار نمايد وسوّمى، دوّمى را انكار نمايد، براى سوّمى نصف (1/2) و براى دوّمى سدس (1/6) خواهد بود و اگر آن دو نسبشان معلوم باشد، به انكار او توجه نمى‌شود. و حكم همين طور است اگر براى ميّت دو فرزند باشد و يكى از آن دو فرزند سوّمى را براى ميت اقرار كند و ديگرى منكر شود، در اين صورت نصف تركه مال منكر است، و ثلث (1/3) تركه مال مقرّ وسدس (1/6) براى مقرّله. امّا اگر ميت زن و چند برادر داشته باشد و زن اقرار كند كه ميت فرزندى دارد، چنان‌چه برادران، زن را تصديق كنند، ثمن (1/8) تركه مال زن وبقيه مال فرزند است، ولى اگر برادران او را تصديق نكنند، تركه را برادران برمى دارند و را زن و ديگر مال مقرّله است.

(مسأله 2233) نسب با شهادت دو نفر عادل ثابت مى‌شود ولى با شهادت يك مرد ودو زن وباشهادت يك مرد وقسم ثابت نمى‌شود، امّا اگر دو برادر به پسرى براى ميت شهادت دهند وآن

دوعادل باشند، اين پسر از آنها مقدم است ونسب ثابت مى‌شود، ولى اگر آن دو فاسق باشند، نسب ثابت نمى شود امّا ميراث ثابت مى‌شود چنان‌چه براى آن دو نفر سوّمى نباشد، وگرنه اقرار آن دو فقط‍‌ در حق خودشان نافذ است.

احكام وكالت

در وكالت ايجاب و قبول لازم است و اتصال قبول به ايجاب شرط‍‌ نيست، همانطورى كه تنجيزدر آن شرط‍‌ نمى‌باشد، پس اگر وكالت را بر شرطى كه در حال عقد موجود نيست يا وجود آن هنگام عقدمجهول باشد معلّق كند، ظاهراً صحيح و تصرف وكيل به هنگام تحقّق شرط‍‌ صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2234) عقد وكالت از دو طرف جايز است، امّا اگر موكل، وكيل را عزل نمايد بايد اعلام كند، بنابراين اگر وكيل قبل از آن‌كه عزل خود را بداند تصرف كند، تصرف او صحيح است.

(مسأله 2235) وكالت با مرگ وكيل، از بين رفتن متعلق وكالت وانجام متعلق وكالت توسط‍‌ موكل، باطل مى‌شود.

(مسأله 2236) وكالت بنابراظهر با ديوانگى وبيهوشى موكل باطل نمى‌شود.

(مسأله 2237) وكيل گرفتن در طلاق صحيح است خواه شوهر غايب باشد يا حاضر، بلكه شوهرمى تواند زن خود را وكيل بگيرد تا خود را طلاق دهد يا اين‌كه شخصى ديگرى را از طرف شوهر يا ازجانب خود وكيل بگيرد تا طلاق را جارى نمايد بنابراين اگر زن در ضمن عقد نكاح، وكالت از جانب شوهر را شرط‍‌ كند به اين‌كه اگر مدت شش ماه يا كمتر يا بيشتر به او نفقه ندهد، يا اين‌كه در آن مدت از اوغايب شود يا چيز ديگرى، بتواند خود را طلاق دهد، صحيح است و چنان‌چه شوهر به شرط‍‌ وفا نكند، زن مى‌تواند خودش را طلاق دهد يا ديگرى را براى طلاق وكيل بگيرد. بنابر اقوى زن مى‌تواند در ضمن عقد شرط‍‌ نمايد كه اگر شوهرش ديوانه يا بيهوش شد او از سوى شوهر خود وكيل باشد تا طلاق راجارى كند.

(مسأله 2238) وكالت در هركارى كه شارع آن را از مكلف نخواسته تا خود، آن را مباشرتاً انجام دهد، صحيح است.

(مسأله 2239) براى وكيل جايز نيست از حدودى كه موكل آن را معين كرده تعدى نمايد حتى در تعيين بازار، مگر اين‌كه وكيل بداند كه ذكر بازار معيّن از باب بيان يكى از مصاديق است.

(مسأله 2240) اگر موكل تصرّف را تعميم دهد، وكيل مى‌تواند با رعايت مصلحت هر گونه تصرّفى انجام دهد مگر در اقرار، البته اگر بگويد: تو وكيل من هستى كه براى زيد از سوى من فلان مبلغ را اقراركنى، اين اقرار از جانب موكل محسوب مى‌شود.

(مسأله 2241) اگر وكالت مطلق باشد، بايد خريد وفروش به صورت حال، با ثمن المثل، با پول رايج كشور و خريد جنس صحيح نه اعم از صحيح ومعيوب وتحويل جنس فروخته شده و تحويل قيمت باخريد و ردّ آن اگر عيب داشت صورت بگيرد.

(مسأله 2242) وكيل گرفتن در خصومت ومرافعه نزد حاكم شرع صحيح است، به اين صورت كه هريك از مدعى ومدعى عليه مى‌توانند شخصى را از جانب خودشان وكيل نمايند تا وظايف آنها را در مقام مرافعه وخصومت انجام دهد. بنابراين اگر شخصى از طرف مدعى وكيل باشد، وظيفه او اين است كه دعوا را بر مدعى عليه به جريان انداخته بيّنه بياورد وعدالت شهود را اثبات كند و چنان‌چه بيّنه نداشته باشد طرف را قسم بدهد و غير اينها، ولى اگر از طرف مدّعى عليه وكيل باشد، وظيفه او آن است كه آنچه را مدعى گفته انكار نمايد و بيّنه بياورد كه شهود عادل نيستند و اگر از او خواسته شود، قسم بخورد.

(مسأله 2243) در وكيل و موكّل اهليّت تصرّف شرط‍‌ است. پس وكيل گرفتن كودك نابالغ در موردى كه مباشرت او جايز است، مانند وصيّت كردن در مالش اگر به سن ده سالگى برسد، صحيح مى‌باشد و وكالت صغير حتى بدون اجازه ولى جايز است.

(مسأله 2244) اگر بنده را به اذن مولايش وكيل كند صحيح است.

(مسأله 2245) وكيل حق ندارد بدون اذن موكّل، شخص ديگرى را وكيل بگيرد.

(مسأله 2246) حاكم شرع مى‌تواند از جانب افراد سفيه وابله وكيل بگيرد.

(مسأله 2247) مستحب است افراد محترم براى كارهاى خود وكيل بگيرند.

(مسأله 2248) بنابراظهر جايز است كافر ذمّى را عليه مسلمان وكيل بگيرد.

(مسأله 2249) وكيل جز با تعدّى يا تفريط‍‌ ضامن نيست و وكالت او با آن باطل نمى شود.

(مسأله 2250) اگر وكيل بگويد كه تعدّى وتفريط‍‌ نكردم و بيّنه هم نداشته باشد، قول او با

قسم مقدم است، همچنين در عزل و علم به آن و تصرف، ولى در قبول قول وكيل در اين‌كه مال را به موكل برگردانده اشكال است، و اظهر آن است كه قول او قبول نمى‌شود.

(مسأله 2251) اگر وكيل ادّعا كند كه مال تلف شده، قول او قبول است مگر اين‌كه متهم باشد كه در اين صورت بايد بيّنه بياورد.

(مسأله 2252) هر كس وكالت را منكر شود، قول او قبول است خواه از طرف اصيل يا از بيگانه باشد، امّا اگر وكيل با موكل اختلاف نمايند و وكيل ادّعا كند كه در فروش كالا به قيمت معيّن اذن داشته، ولى موكل منكر شود، قول موكل با قسم پذيرفته مى‌شود و چنان‌چه قسم بخورد، وكيل بايد عين را برگردانداگر موجود باشد، و گرنه مثل آن را اگر مثلى است و قيمت آن را اگر قيمى است به موكل بدهد.

(مسأله 2253) اگر زيد به ادعاى وكالت، زنى را به عقد عمرو در بياورد و عمرو وكالت را منكر شود، در اين صورت اگر زيد بيّنه داشته باشد كه وكيل است، مهر بر عهده موكل مى‌باشد، ولى اگر بيّنه نداشته باشد، چنان‌چه عمرو بر عدم وكالت قسم بخورد، نصف مهريه زن بر ذمّه زيد است، بنابراين چنان‌چه عمرو درانكار وكالت صادق باشد، حكم همان‌گونه است كه گذشت، ولى اگر عمرو در انكار وكالت دروغگو باشد، عمرو يا آن زن را طلاق بدهد يا نگه دارد و در هر دو صورت مهر بر ذمّه او است نه بر زيد، امّا اگر هيچ‌يك از دو امر را انجام ندهد، چنان‌چه زن بداند كه دروغ مى‌گويد، نزد حاكم شرع رفته از عمرو نفقه يا طلاق مطالبه نمايد و چنان‌چه عمرو از هر دو خوددارى كند، حاكم شرع زن راطلاق مى‌دهد.

(مسأله 2254) اگر دو نفر را وكيل نمايد، يكى از آنها به تنهايى نمى‌تواند تصرف كند، مگر اين‌كه قرينه‌اى باشد كه هريك به طور مستقل در تصرف، وكيل هستند.

(مسأله 2255) اختلاف در وكالت فقط‍‌ با شهادت دو عادل ثابت مى‌شود.

(مسأله 2256) اگر وكيل با داشتن قدرت بر تحويل و مطالبه موكل، تحويل مال را به تأخير اندازد، ضامن است.

(مسأله 2257) وكيلى كه معامله به او واگذار شده در حكم مالك است كه فروشنده در مورد قيمت و خريدار در مورد عوض به او رجوع مى‌كند و عين بافسخ معامله به سبب عيب و مانند آن به او برمى‌گردد و عوض از اوگرفته مى‌شود.

(مسأله 2258) وكيل گرفتن در كارى كه موكل فعلاً و شرعاً قدرت انجام دادن آن را ندارد ولى تابع قدرت اواست، جايز است، مثل اين‌كه اگر او را در خريد و فروش خانه يا در خريد بنده و آزاد كردن او يا در تزويج زنى و طلاق او و مانند اينها وكيل كند. امّا اگر بطور مستقل در آن كار وكيل كند، مثل اين‌كه او رادر فروش خانه‌اى كه بعد مالك مى‌شود يا در تزويج زنى كه در عده است بعد از پايان عدّه يا در طلاق زنى كه بعد از مدتى با او ازدواج مى‌كند و مانند اينها وكيل كند، بنابر اقرب صحيح است. وكيل گرفتن در قبض و اقباض در مواردى كه آن دو لازم و در صحت عقد معتبرند، جايز مى‌باشد چنان‌چه در قرض، رهن و بيع صرف اين گونه است و در مواردى كه قبض و اقباض لازم نيست، باز مطلب چنين است (يعنى گرفتن وكيل جايز است)، مثل اين‌كه خانه‌اش را به زيد بفروشد و عمرو را در قبض قيمت وكيل نمايد كه قبض وكيل در تمام اين موارد به منزله قبض موكل است. امّا در صحت وكيل گرفتن در اين صورت قدرت موكل بر قبض در خارج معتبر نيست، بنابراين كسى كه قدرت ندارد مالش را از غاصب بگيرد، جايز است كسى را وكيل كند كه مى‌تواند آن مال را از غاصب بگيرد وگرفتن او در حكم گرفتن موكل است.

(مسأله 2259) وكالت در حيازت مباحات صحيح است. حيازت عبارت است از تسلط‍‌ عامل برمباحات با كار وتلاش، ولى تسلط‍‌ عامل بر مباحات با اعمال قدرت وزورگويى كفايت نمى‌كند، بنابراين اگر شخصى را در حيازت مباحات وكيل كند و او از جانب موكل به حيازت اقدام نمايد، حيازت مذكور براى موكل حق مى‌آورد نه براى وكيل.

(مسأله 2260) اگر شخصى را براى گرفتن حقّش از ديگرى وكيل كند، چنان‌چه كسى كه حق بر عهده اوست انكار نمايد، وكيل حق ندارد جهت اثبات حق با او مخاصمه ومرافعه كند، مگر اين‌كه در اين باره نيز وكيل باشد.

(مسأله 2261) قرار دادن مزد براى وكيل مانعى ندارد امّا وقتى مستحق اجرت مى‌شود كه كار رابراى موكّل انجام بدهد، بنابراين اگر او را در خريد و فروش وكيل نموده، براى او مزدى قرار دهد، وكيل فقط‍‌ با تمام كردن كار مى‌تواند مزد را مطالبه كند، البته حق دارد قبل از تحويل گرفتن و تحويل دادن مطالبه نمايد.

(مسأله 2262) اگر شخصى را براى گرفتن دين خود وكيل نمايد سپس بدهكار قبل از اداى

دين بميرد، وكالت باطل است و وكيل حق ندارد از ورثه مطالبه نمايد. البته اگر وكالت در گرفتن دين بطور عام وشامل گرفتن دين – ولو از ورثه – باشد، وكالت باطل نيست و در اين صورت وكيل مى‌تواند دين را ازورثه مطالبه نمايد.

احكام هبه

هبه تمليك عينى است بصورت مجانى و بدون عوض كه به ايجاب و قبول نياز دارد. در ايجاب هر چيزى از لفظ‍‌ يا فعل يا اشاره كه بر تمليك مذكور دلالت نمايد، كفايت مى‌كند و در آن صيغه خاص و عربيّت معتبر نيست و در قبول هر چيزى كه بر رضايت به ايجاب دلالت كند چه لفظ‍‌ باشد يا فعل يا مانند اينها، كفايت مى‌كند.

(مسأله 2263) در هبه كننده بلوغ، عقل، قصد و اختيار معتبر مى‌باشد، همچنين معتبر است كه به خاطر سفاهت يا افلاس يا ملك ديگرى بودن [مثل برده]، محجور وممنوع از تصرف نباشد.

(مسأله 2264) هبه در حال بيماريى كه در آن مى‌ميرد، صحيح است اگرچه بيش از ثلث باشد، همان‌طورى كه ساير تصرفات او از قبيل بيع وصلح ومانند اينها صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2265) هبه در اعيان مملوك صحيح است اگرچه به نحو مشاع باشد و بعيد نيست آنچه را نيز كه در ذمّۀ ديگرى دارد چنان‌چه به غير او هبه كند صحيح باشد و قبض آن هبه به قبض مصداقش خواهد بود، امّا اگر آنچه را كه به ذمّه كسى دارد به خود او هبه كند، ابراء مى‌باشد.

(مسأله 2266) در صحّت هبه، قبض شرط‍‌ است و قبض بايد با اذن هبه كننده باشد مگر اين‌كه آنچه راكه در دست طرف است به خود او هبه كند كه در اين صورت احتياج به قبض تازه ندارد. در قبض هبه فوريت و قبض در مجلس عقد، معتبر نيست بنابراين مى‌توان هبه را بعد از زمان عقد قبض نمود و وقتى قبض انجام گرفت، هبه از هنگام قبض صحيح مى‌شود، پس اگر براى مال بخشيده شده رشد و نموّى باشد كه قبل از قبض و بعد از هبه به وجود آمده باشد، مال هبه كننده است، ولى اگر دو چيز را به كسى هبه كند و او تنها يكى راقبض نمايد، هبه در آنچه قبض در آن صورت گرفته صحيح و درديگرى صحيح نيست.

(مسأله 2267) پدر و جدّ، در قبول و قبض، از طرف صغير و ديوانه ولايت دارند، چنان‌چه ديوانه درحال ديوانگى بالغ شود، ولى اگر بعد از بلوغ ديوانه شود، بنابر مشهور در قبول وقبض،

حاكم ولايت دارد امّا اين مطلب از اشكال خالى نيست واحتياط‍‌ ترك نشود، امّا اگر ولى به يكى از آن دو هبه كند و عين هبه شده به دست ولى باشد، به قبض تازه احتياج ندارد.

(مسأله 2268) قبض در اموال غير منقول به اين صورت است كه هبه كننده دست از مالى كه بنا است هبه گردد برداشته يا آن را تخليه نموده در اختيار موهوب له قرار دهد و در اموال منقول به اين صورت است كه آن را به موهوب له تسليم نمايد.

(مسأله 2269) هبه كننده بعد از قبض، چنان‌چه هبه به صاحب رحم يا بعد از تلف باشد يا تعويض شده باشد، حق رجوع ندارد و اگر در هبه تصرف نمايد بنابر اقوى هبه كننده مى‌تواند به او رجوع نمايد اگرعين مال هبه شده باقى باشد. بنابراين اگر لباس را رنگ كرده يا بريده يا دوخته يا به ديگرى داده، رجوع جايز نيست و در غير اين موارد مى‌تواند رجوع كند و چنان‌چه معيوب باشد، تفاوت قيمت ندارد. اگردر هبه زيادى منفصل به وجود آيد، مال موهوب له است، امّا اگر زيادى متصل به وجود آيد، چنان‌چه غير قابل انفصال باشد مانند قد كشيدن و چاقى و رسيدن ميوه و امثال آن، تابع مال هبه شده است، ولى اگر قابل انفصال مانند چشمه‌ها و ميوه و امثال آنها باشد، اظهر آن است كه تابع آنها نيست و بعد از رجوع هبه كننده، زياده، مال موهوب له است.

(مسأله 2270) بنابر اقرب زن و شوهر در لزوم هبه ملحق به صاحب رحم نيستند.

(مسأله 2271) اگر هبه كننده و موهوب له قبل از قبض بميرند، هبه باطل مى‌شود و مال هبه شده به ورثه هبه كننده منتقل مى‌گردد.

(مسأله 2272) اگر هبه كننده يا موهوب له بعد از قبض بميرد، هبه لازم است و حق گرفتن هبه را ازورثه موهوب له ندارد، همان طورى كه ورثه هبه كننده نيز حق گرفتن آن را از موهوب له ندارد.

(مسأله 2273) در صحت پس گرفتن، دانستن موهوب له معتبر نيست و رجوع با جهل او نيز صحيح است.

(مسأله 2274) در هبه مشروط‍‌ واجب است موهوب له به شرط‍‌ عمل كند، بنابراين اگر چيزى را به كسى هبه كند بشرط‍‌ اين‌كه او چيزى را هبه نمايد، عمل به شرط‍‌ بر موهوب له واجب است و چنان‌چه ممكن نباشد يا آن‌كه قبول كننده هبه از عمل به شرط‍‌ امتناع كند، هبه كننده مى‌تواند آن را پس بگيرد، بلكه ظاهرآن است كه پس گرفتن آن در هبه مشروط‍‌، قبل از عمل به شرط‍‌ جايز

است.

(مسأله 2275) بنابر اقوا در هبۀ مطلق، عوض قرار دادن، واجب نيست امّا اگر كسى كه به او هبه داده شده عوض بدهد، هبه لازم مى‌شود و هبه كننده جايز نيست كه از هبه رجوع كند.

(مسأله 2276) اگر كسى كه به او هبه شده عوض بدهد ولى هبه كننده قبول نكند، عوض حساب نمى شود.

(مسأله 2277) [در هبۀ مشروط‍‌] اگر عوض معيّن باشد، بايد همان را بدهد، ولى اگر عوض مطلق باشد، چيز مختصرى را بدهد كافى است، مگر اين‌كه قرينه‌اى باشد كه مقصود مساوى با [مقدار هبه] است.

(مسأله 2278) در عوض، شرط‍‌ نيست كه عين باشد، بلكه جايز است كه عوض، عقد يا ايقاع باشد، مانند فروختن چيزى به هبه كننده، يا ذمّه هبه كننده را از دينى كه بر او دارد ابراء نمايد يا مانند اينها.

احكام وصيّت

وصيت بر دو قسم است:

1 – تمليكى، عبارت است از انشاء تمليك عين يامنفعتى ازتركه انسان بعد از وفات، كه مثلاًمال زيد يا فقرا باشد، انشاء تمليك حالا امّا تحقق و فعليت آن بعد از وفات است.

2 – عهدى، كه عبارت است از اين‌كه به كسى دستور دهد در بدن يا مال او تصرف كند، مثل اين‌كه دستور دهد او را در جاى معين يا زمان معيّن دفن كند يا از مال او به كسى بدهد يا از طرف او در روزه و نماز از مالش نايب بگيرد يا مالش را وقف كند يا بفروشد ومانند اينها. چنان‌چه اين دستورات متوجه شخصى معين باشد، در حقيقت او وصى او گرديده، ولايت پيدا مى‌كند تا در اموالش تصرف نمايد، ولى اگر دستور او به شخص معيّن متوجه نباشد و قرينه‌اى هم بر تعيين نباشد، مثلاً: وصيّت كند كه از جانب من حج به جا آورده شود، يا روزه گرفته شود، انجام دادن آنها از وظايف حاكم شرع است.

(مسأله 2279) وصيت عهدى احتياج به قبول ندارد خواه براى او وصى قرار داده شده باشد يا نه، امّا وصيت تمليكى بنابر اظهر احتياج به قبول ندارد.

(مسأله 2280) اگر براى [انسان] نشانه‌هاى مرگ آشكار شود، وقت واجباتى كه وسعت دارد تنگ مى‌شود، در صورتى كه مكلف اطمينان ندارد كه آنها را با تأخير انجام بدهد مانند قضاى نماز و روزه واداى كفارات و نذر و مانند آنها از واجبات بدنى و غير آن، بايد به اداى آنها مبادرت نمايد و چنان‌چه دروقت تنگ ادا نتواند، بنابر اقوى واجب است وصيت كند، مگر اين‌كه بداند كه بدون وصيت وارث ياغير او انجام خواهد داد.

(مسأله 2281) اگر نزد او امانت‌ها واموالى از مردم مانند وديعه، عاريه، مال مضاربه وامثال آن باشد، واجب است آنها را در صورت مطالبه به صاحبان شان برگرداند و در غير اين صورت مطالبه واجب نيست مگر اين‌كه به اداى ورثۀ خود اطمينان نداشته باشد كه در اين صورت بايد وصيت

كند و بر آن اموال شاهد بگيرد، چنان‌چه ادا متوقف بر آن دو باشد وگر نه اين كار واجب نيست. همچنين واجب است بدهى‌هاى غير مدّت دار خود را ادا نمايد و در صورتى كه بر ادا قدرت نداشته يا آن بدهى‌ها مدت دارباشند، واجب است به آنها وصيّت كند اگرچه خوف مرگ نداشته باشد و همين طور اگر بر ذمّه او خمس يا زكات يا مظالم باشد، اداى آنها در صورت امكان واجب است وگر نه بايد در مورد آنها وصيت كند و در اين جهت فرقى ندارد كه تركه او به آن ديون كافى باشد يا نه، به شرطى كه احتمال دهد فردى از ورثه يا غير آنان ولو در آينده مجاناً آنها را از جانب او قضا مى‌نمايد يا اين‌كه آن ديون را حاكم شرع از بيت المال ادا مى‌نمايد.

(مسأله 2282) در تحقّق وصيت هر چيزى كه بر آن دلالت كند از لفظ‍‌ صريح يا غير صريح يا فعل اگرچه كتابت يا اشاره باشد، كفايت مى‌كند وبين صورت اختيار وعدم اختيار فرقى نيست، بلكه وجود دست نوشته‌اى به خط‍‌ وامضاى او كفايت مى‌كند در صورتى كه از آن اراده عمل به آن بعد از مرگش ظاهر شود و اگر به او گفته شود كه وصيت كردى يا نه‌؟ و او بگويد: نه، ولى بر اين‌كه او وصيت كرده است بينه بر پا گردد بر طبق بيّنه عمل گرديده، به خبر او اعتنا نمى‌شود، البته اگر از انكار، قصد عدول از وصيت را داشته باشد، عدول تحقق پيدا مى‌كند و حكم چنين است اگر در جواب بگويد: بله وصيت كردم ولى بيّنه بر پا شود بر اين‌كه وصيت نكرده، چنان‌چه قصد او خبر دادن باشد، بر طبق بيّنه عمل خواهد شد، امّا اگر قصد انشاء وصيت كند، انشاء صحيح و وصيّت تحقق پيدا مى‌كند.

(مسأله 2283) موصى له (كسى كه به او وصيت شده) در وصيّت تمليكى، اگر وصيّت را بعد از مرگ رد كند و قبل از آن قبول نكرده باشد وصيت باطل نمى‌شود. همچنين اگر قبول بعد از مرگ يا در حال حيات جلوتر از ردّ باشد، ردّ اثر ندارد و همين گونه است ردّ در حال حيات.

(مسأله 2284) اگر وصيت كننده تمليك دو عين را پس از وفاتش براى كسى به يك ايجاب انشاء كند، سپس آن شخص يكى را قبول كند و ديگرى را ردّ نمايد، آنچه را قبول كرده بدون شك صحيح است و آنچه را ردّ كرده بنا اظهر صحيح و ردّ بى‌اثر است. همچنين اگر براى او به يك چيز وصيّت كند و او قسمتى از آن را قبول كند و در قسمت ديگر را ردّ نمايد، در اين صورت نيز ردّ اثرى ندارد.

(مسأله 2285) جايز نيست كه ورثه در عين مورد وصيّت شده براى موصى له تصرف كنند،

چه موصى له قبول چه رد كند.

(مسأله 2286) اگر موصى له بميرد، عين مورد وصيت به و ارث او منتقل مى‌گردد، حتى اگر موصى له ردّ نموده باشد و بنابر اقوى بين اين‌كه مرگ موصى له در حيات وصيت كننده باشد يا بعد از وفات اوفرقى ندارد.

(مسأله 2287) اگر موصى له بعد از مرگ وصيت كننده بميرد، ظاهراً وارث موصى له مال را از مورث خودش مى‌گيرد و از آن بدهى‌ها و وصيّت هايش را خارج مى‌كند و چنان‌چه ملك مورد وصيت زمين باشد، زن از آن ارث نمى‌برد، ولى از قيمت آن چنان‌چه درخت يا ساختمان باشد ارث مى‌برد، امّا اگرموصى له قبل ازوصيت كننده بميرد، ظاهراًورثه موصى له مال مورد وصيت راازخود وصيت كننده مى‌گيرند و بر آن حكم تركه موصى له جارى نمى‌شود.

امّا اگر وارث نيز در حيات وصيت كننده بميرد، اظهر آن است كه مال مورد وصيّت به ورثه وارث منتقل مى‌شود.

(مسأله 2288) اگر به كسى وصيّت كند كه قسمتى از تركه‌اش را به شخصى بدهد، در اين صورت اگرموصى له بميرد، بنابر اظهر مال مورد وصيّت به ورثه اومنتقل مى‌شود.

شرايط‍‌ وصيت كننده

(مسأله 2289) در وصيت كننده چند چيز شرط‍‌ است:

اوّل: بلوغ، پس وصيّت كودك صحيح نيست مگر اين‌كه به سنّ‌ ده سالگى برسد و با عقل درراههاى خير و معروف براى ارحامش وصيت كند وصيّت او براى غير ارحامش نافذ نيست.

دوّم: عقل، بنابراين وصيّت ديوانه وبيهوش و مست در حال ديوانگى وبيهوشى ومستى، صحيح نيست، ولى اگر در حال عقل وصيّت كند سپس ديوانه يا مست يا بيهوش گردد، وصيّت او باطل نمى‌شود و بنابر اظهر رشيد بودن در وصيت كننده معتبر نيست.

سوّم: اختيار، پس وصيّت مكره صحيح نيست.

چهارم: آزادبودن، بنابراين وصيّت بنده در اموالش صحيح نيست مگر اين‌كه مولايش اجازه دهد، ولى وصيّت بنده در غير اموالش مثل اين‌كه اگر وصيّت كند كه در مكان معيّن دفن شود يا بر او فلان عالم نماز بخواند يا غير اينها از چيزهايى كه عمل كردن به آن بر صرف مال بيشتر از حد

متعارف براى تجهيز (كفن ودفن) ميّت توقف نداشته باشد، صحت آن اگر اظهر نباشد لااقل موافق احتياط‍‌ است.

چنان‌چه بنده وصيّت كند، سپس آزاد گردد و وصيّت را اجازه دهد، وصيّت صحيح است اگرچه وصيّت را مولا اجازه نداده باشد.

پنجم: قاتل خودش نباشد، بنابراين كسى كه زخمى بخود زده يا سمّ‌ خورده يا مانند اينها كه موجب هلاكت او گردد، اگر بعد از آن راجع به مالش وصيّت كند وصيّت او صحيح نيست، امّا اگر وصيّت در غير مال از قبيل تجهيز و مانند آن باشد، وصيّت صحيح است. همچنين وصيت صحيح است اگر خودكشى از روى عمد نبوده بلكه از روى خطا يا سهو باشد، يا از روى عمد باشد ولى نه به قصد مرگ بلكه براى هدف ديگر، يا بر غير صورت معصيت مثل جهاد در راه خدا باشد، همچنين اگرخوب شود سپس وصيّت كند، اما اگر بعد از آن‌كه سبب قتل را انجام داده وصيت كند سپس خوب شودو بعد بميرد، بعيد نيست كه وصيت او صحيح باشد.

(مسأله 2290) اگر قبل از آن‌كه به خودكشى اقدام كند، وصيت نمايد سپس به خودكشى اقدام كند، وصيت او صحيح است اگرچه هنگام وصيّت بنا داشته بر اين‌كه بعد از وصيّت به خودكشى اقدام نمايد.

(مسأله 2291) وصيت هر يك از پدر و جدّ به سبب ولايت بر طفل با نبودن ديگرى صحيح است، ولى با وجود ديگرى صحيح نيست.

(مسأله 2292) فقيه جامع شرايط‍‌ بر اطفالى كه پدر وجدّ پدرى ندارند ولايت دارد ومى تواند كسى راكه صالح مى‌بيند بر آنان در تمام شئون زندگى و جهات فردى واجتماعى شان ولى و سرپرست قرار دهد و آن شخص با مرگ فقيه از ولايت عزل نمى‌شود.

(مسأله 2293) اگر به وصيّت تمليكى مالى را براى صغيرى از ارحام يا غير ارحام وصيّت بكند، ولى اختيار آن مال را به غير پدر وجدّ وغير حاكم قرار دهد صحيح نيست، بلكه اختيار آن به دست پدر وجدّ است در صورتى كه يكى از آنها وجود داشته باشد و اگر آن دو نباشد براى حاكم است. البته اگروصيت كند كه مال او به دست وصى باقى بماند تا صغير بالغ شود سپس مال را در ملك او درآورد، صحيح است. همچنين اگر وصيّت كند كه مالش را براى صغير مصرف نمايد، بدون اين‌كه در ملك او درآورد.

(مسأله 2294) جايز است كه پدر يا جدّ، ولايت وقيموميت بر اطفال را براى دو نفر يا بيشتر قرار دهد يا بر قيّم ناظر قرار دهد تا بر كار او اشراف داشته باشد يا كار با نظر و تصويب او انجام شود، چنان‌كه اين مطلب در بحث ناظر بر وصى مى‌آيد.

(مسأله 2295) اگر وصيت كننده به شخصى بگويد: تو بر فرزندان صغير من و فرزندان فرزندانم ولى وقيّم هستى و ولايت را در جهت خاص مقيد نكند، تصرف وصى در تمام شئون آنان از قبيل حفظ‍‌ جان واموالشان وتربيت آنها ودادن نفقه بر آنها وگرفتن ديونشان واداى آنچه بر ذمّه آنها است از نفقات ياضمانات يا غير اينها جايز مى‌باشد.

(مسأله 2296) اگر وصيت كننده ولايت را در يك جهت بدون جهت ديگر مقيد كند، واجب است كه ولى فقط‍‌ در همان جهت اكتفا نمايد و مرجع در جهات ديگر حاكم شرع است.

(مسأله 2297) جايز است كه قيّم و ولى بر يتيم، اجرت المثل كارش را بگيرد چنان‌چه آن كار داراى اجرت باشد و در اين جهت فرقى نيست كه ولى بى نياز باشد يا فقير، اگرچه بهتر است در صورت بى نيازى اجرت نگيرد.

احكام مورد وصيت

(مسأله 2298) مورد وصيت بايد از چيزهايى داراى منفعت حلال و قابل توجه باشد خواه عين موجود باشد يا معدوم كه اميد به وجود آمدنش باشد، مثل وصيّت به آنچه كنيز يا حيوان به آن حامله است يا ميوه‌اى درخت يا منفعت عين كه موجود است يا معدومى كه اميد به وجود آمدنش هست يا حقى از حقوق كه قابل نقل به موصى له باشد، مثل حق تحجير (سنگ چينى) و مانند آن نه مثل حق قذف و مانند آن كه قابل انتقال نيست.

(مسأله 2299) وصيت به شراب براى سركه ساختن يا براى غير نوشيدن و همچنين آلات لهو براى قطعاتش صحيح است.

(مسأله 2300) در مال مورد وصيّت شرط‍‌ است كه اضافه بر ثلث نباشد و اگر بيشتراز ثلث وصيّت كند، وصيت در اضافه باطل است مگر اين‌كه وارث آن را اجازه دهد، امّا اگر بعضى از آنها اجازه دهند و بعض ديگر اجازه ندهند، وصيت تنها در سهم كسى كه اجازه داده نافذ است نه كسان ديگر، ولى اگر در قسمتى از مورد وصيت اجازه دهند و در قسمت ديگر اجازه ندهند، در

آن قسمت كه اجازه داده اندصحيح و در غير آن باطل است.

(مسأله 2301) اشكالى نيست اگر بگوييم كه اجازه وارث بعد از وفات كافى است ولى اجازه در حال حيات نيز بنابر اقوا كافى است.

(مسأله 2302) اجازه دهنده حق ندارد در حال حيات وصيت كننده وبعد از وفات او از اجازه‌اش برگردد، همان طورى كه ردّ قبل از اجازه اثرى ندارد.

(مسأله 2303) بين وصيت در حال بيمارى يا سلامتى وصيت كننده و بين وارث فقير و غنى فرقى نيست.

(مسأله 2304) در نافذ بودن وصيّت شرط‍‌ نيست كه وصيت كننده قصد ثلث داشته باشد بلكه اگربدون توجه به آن به عينى وصيت كند و آن برابر يا كمتر از ثلث باشد صحيح است.

(مسأله 2305) اگر به ثلث (1/3) تركه‌اش وصيت كند سپس به چيزى وصيّت كند وقصدش اين باشد كه آن از دو ثلث (2/3) ورثه باشد، چنان‌چه ورثه آن را اجازه بدهند وصيّت دوّم صحيح وگرنه باطل مى‌باشد.

(مسأله 2306) اگر به عينى (مالى) وصيّت كند و قصدش اين باشد كه مورد وصيت از اصل تركه باشد، وصيّت در ثلث (1/3) تركه نافذ است، و در دو ثلث ديگر به اجازه ورثه بستگى دارد، مثلاً اگر بگويد: «اسب من مال زيد باشد و ثلث باقيمانده تركه من مال عمرو»، وصيت او براى عمرو صحيح است، امّا وصيّت اوبراى زيد در صورتى صحيح است كه ورثه رضايت دهند و در صورت عدم رضايت، وصيّت در ثلث (1/3) اسب صحيح و در دو ثلث (2/3) ديگر صحيح نيست.

(مسأله 2307) اگر به عينى مانند خانه وصيّت كند، چنان‌چه خانه به مقدار ثلث مجموع تركه باشد، وصيّت نافذ است. امّا اگر خانه بيش از ثلث باشد، نافذ بودن وصيت درمقدار اضافه، به اجازه ورثه بستگى دارد.

(مسأله 2308) اگر ميت به عين معيّنى يا به مقدار كلى از مال مانند هزار دينار وصيّت كرده باشد، بايدمال مورد وصيت نسبت به مجموع اموال زمان مرگ وصيت كننده ملاحظه شود نه هنگام وصيّت او كه آيا به مقدار ثلث است يا كمتر و بيشتر، بنابراين اگر براى زيد به عينى وصيّت كند كه به مقدار نصف اموال او در هنگام وصيت باشد ولى در هنگام مرگ به خاطر پايين آمدن قيمت آن يا به خاطر بالا رفتن قيمت غير آن يا افزايش مال ديگرى كه هنگام وصيّت نبوده، به مقدار ثلث

برسد وصيّت در تمام عين صحيح است.

(مسأله 2309) اگر عين هنگام وصيت به مقدار ثلث باشد ولى در حال مرگ به خاطر افزايش قيمت آن يا كاهش قيمت غير آن يا خارج شدن مقدارى از مال از ملك او، بيشتر از ثلث گردد، وصيّت در مقدارى كه مساوى با ثلث است نافذ مى‌باشد و در اضافه بدون اجازه ورثه باطل است.

(مسأله 2310) اگر به كسر مشاع مانند ثلث (1/3) وصيّت كند، چنان‌چه هنگام وفات مساوى با هنگام وصيّت باشد، وصيّت در تمام آن بلا اشكال صحيح است، همچنين اگر كمتر باشد، امّا اگر كسر مشاع هنگام وفات بيشتر از هنگام وصيت باشد، مثل اين‌كه تازگى مالى به دست او رسيده باشد، در اين صورت واجب است ثلث مجموع اموال او خارج گردد.

(مسأله 2311) آنچه را كه ميّت بعد از مرگ مالك مى‌شود از تركه حساب مى‌شود مانند ديه خطا وهمچنين ديه عمد اگر اولياى ميّت بر ديه مصالحه كنند، يا تورى را در زمان حياتش نصب كند و بعد ازوفاتش صيدى در آن بيفتد در صورت وصيت به ثلث، ثلث همه آنها خارج مى‌شود.

(مسأله 2312) اگر به عينى (مالى) كه در حال حياتش از ثلث (1/3) بيشتر است وصيت كند و با ضميمه ديه ومانند آن با ثلث مساوى شود، وصيت در تمام آن عين نافذ است.

(مسأله 2313) ثلث تركه، بعد از خارج كردن ديون مالى اعم از شرعى وعرفى وهزينه سفر حج از اصل تركه، حساب مى‌شود. بنابراين پس از اخراج آنها از تركه، ثلث باقيمانده مورد وصيت، مى‌باشد.

(مسأله 2314) اگر طلبكار طلب خود را پس از وفات بدهكار ببخشد يا كسى ديگر به طور مجانى طلب او را بدهد، آن مال از تركه ميت استثنا نشده و مثل اين است كه چيزى بر ذمه او نبوده است.

(مسأله 2315) اگر وارث بخواهد وصيّت را در بيش از ثلث اجازه دهد، بايد آن را امضا و تنفيذ نمايد و مجرّد رضايت قلبى در آن كفايت نمى‌كند.

(مسأله 2316) اگر وصيت كننده ثلث خودش را در عين مخصوصى معيّن كند يا تعيين را به وصى واگذار نمايد و او آن را در عين مخصوصى معيّن كند، در همان چيز متعيّن مى‌شود و احتياج به رضايت وارث ندارد، در غير اين صورت ثلث او در تركه به طور مشاع خواهد بود، و با تعيين وصى در عين به خصوص بدون رضايت ورثه متعيّن نمى‌شود.

(مسأله 2317) واجبات مالى از اصل تركه خارج مى‌شوند اگرچه وصيت كننده به آنها وصيّت نكرده باشد. واجبات مالى اموالى است كه ذمّه او به آن مشغول است، مثل مالى كه آن را به قرض گرفته يا مبيعى كه آن را بطور سلف فروخته و بهاى آنچه را كه بصورت نسيه خريده وعوض مالهاى مورد ضمانت و تاوان جنايات و مانند آن و از آن جمله، خمس و زكات و مظالم است، امّا كفارات، نذرها و مانند آنها ظاهراً از اصل تركه خارج نمى‌شوند.

(مسأله 2318) اگر بعد از مرگ وصيت كننده چيزى از تركه تلف شود، واجب است واجبات مالى را از باقيمانده خارج سازد، اگرچه همه آن را فراگيرد و همچنين است اگر قسمتى از تركه غصب شود.

(مسأله 2319) اگر يكى از ورثه از اداى دين، خوددارى نمايد، بر ديگرى واجب نيست كه تمام دين را از سهم خود بپردازد، بلكه اگر دين به مقدار ثلث (1/3) تركه باشد، بر او واجب است كه ثلث سهم خود را به خاطر دين بپردازد نه بيش از آن را و از اين قبيل است جايى كه ورثه در وجوب حج بر ذمه ميت اختلاف داشته باشند، بر كسى كه به وجوب حج اقرار دارد لازم است مقدارى را كه بر سهم او مى‌آيد بپردازد آن هم در صورتى كه كسى به آن مقدار حج انجام دهد و بيش از آن نخواهد و گرنه همان مقدارهم بر او لازم نخواهد بود، ولى اگر كسى ديگر تمام دين را ادا نمايد، خواه با اذن حاكم شرع باشد يا نه، حق دارد سهم پرداختى از طرف وارث ديگر را از او مطالبه كند و اگر ندهد به همان مقدار از مال اوتقاص كند.

(مسأله 2320) حجى كه به استطاعت واجب شده از قبيل دين است و از اصل تركه خارج مى‌شود، اما حج نذرى از ثلث خارج مى‌شود.

(مسأله 2321) اگر به وصيّت‌هاى متعدد ومتضادّى وصيت نمايد، بر طبق وصيت اخير عمل مى‌شود.

(مسأله 2322) اگر به ثلث براى زيد و به نصف آن ثلث براى عمرو وصيّت نمايد، آن ثلث ميان آن دوبه طور مساوى تقسيم مى‌شود.

(مسأله 2323) اگر عين مشخصى را براى زيد وصيت كند سپس نصف آن را براى عمرو وصيت نمايد، وصيّت دوّم به مقدار خودش ناسخ وصيّت اوّل است.

(مسأله 2324) اگر به وصيّت‌هاى متعددى كه متضاد نيستند، وصيت كند و تمام آنها از

وصيّت‌هايى باشند كه از اصل تركه خارج مى‌شوند، واجب است آنها را از اصل تركه خارج سازد، اگرچه بيش ازثلث باشند.

(مسأله 2325) اگر تمام وصيت‌ها واجباتى باشند كه از اصل تركه خارج نمى‌شوند، مانند واجبات بدنى وكفارات و نذرها، آنها از ثلث خارج مى‌شوند و چنان‌چه بيش از ثلث باشند، اگر ورثه اجازه دهند تمام آنها خارج مى‌شوند، ولى اگر ورثه اجازه ندهند به نسبت از همه كسر مى‌شود، خواه وصيت كننده آنها را به ترتيب وصيت كرده باشد – به اين صورت كه وصيّت در كلام او يكى پس ازديگرى ذكر شود مثل اين‌كه بگويد: از جانب من روزه بيست ماه ونماز بيست سال را بدهيد – يا به صورت غير مرتب وصيت كرده باشند، به اين ترتيب كه بصورت يك جمله بگويد: نماز و روزه تمام عمرم را قضا كنيد، بنابراين چنان‌چه بهاى آن مساوى نصف تركه باشد و ورثه اجازه دهند، وصيّت درهمه نافذ است، ولى اگر ورثه اجازه ندهند، از مقدار وصيت نماز و روزه ثلث كم مى‌شود. همچنين اگر تمام آن وصيّت‌ها تبرعى و غير واجب و بيش از ثلث باشند، چنان‌چه ورثه اجازه دهند، خارج كردن همه واجب است و گرنه به همان نسبت از همه كم مى‌شود.

(مسأله 2326) اگر بعضى از وصيت‌هاى واجب از اصل تركه و بعضى ديگر از غير اصل تركه خارج شود مثلاً از شصت دينار وصيت شده بيست دينار براى نماز، بيست دينار براى روزه و بيست دينارديگر براى زكات وصيت شود، در صورتى كه همه به اندازه ثلث باشند يا در صورت بيشتر از ثلث، ورثه آن را اجازه دهند، همه خارج مى‌شوند. امّا اگر بيشتر از ثلث باشند و ورثه اجازه ندهند، ثلث برهمه تقسيم مى‌شود، و كمبود آن چه از اصل تركه داده مى‌شود از اصل تركه جبران مى‌شود. مثلاً اگرتركه ميت صد دينار باشد، از اصل تركه او ده دينار براى زكات خارج مى‌شود سپس ثلث آن سى دينارخارج گرديده بر زكات و نماز و روزه تقسيم مى‌شود، همچنين اگر وصيّت‌ها متعدد باشند كه بعضى ازآنها واجب و از اصل تركه خارج شود و بعض از آنها تبرّعى باشد. البته در صورتى كه كامل كردن از تركه ممكن نباشد، بايد در هر دو صورت از ثلث كامل كند.

(مسأله 2327) اگر بعضى از وصيّت‌ها واجب باشد و از اصل تركه خارج نشود و بعضى از آنها تبرعى باشد و ثلث هم به همه وافى نباشد و ورثه هم آن را اجازه ندهند، بايد بنابر اظهر واجب

را بر غير واجب مقدم نمايد، بنابراين اگر به واجبات مالى مانند خمس، زكات، حج و به واجبات بدنى مانند نماز، روزه، امور خيريه، مانند اطعام فقرا، زيارت و مانند آنها وصيّت كند، چنان‌چه در وصيّت معيّن نكرده باشد كه از ثلث خارج شود، اوّل بايد واجب مال را از اصل تركه خارج كند و چنان‌چه از تركه چيزى باقيماند، ثلث آن را معين نموده و از آن در واجب بدنى و در امور خيريه مصرف كند و اگر به آن دو وافى نباشد، بنابر اظهر اوّلى [واجب بدنى] نافذ و دوّمى [وجوه برّ و احسان] لغو است، ولى اگر از ثلث معيّن كند، چنان‌چه ثلث براى همه كافى نباشد و فقط‍‌ براى نصف مخارج كافى باشد ثلث بر همه به نسبت نصف تقسيم مى‌شود، پس نصف واجب مالى از ثلث و نصف ديگر از باقيمانده تركه خارج مى‌شود، امّا چون وصيّت به واجب بدنى مانند نماز و روزه بر وصيّت به امور خيريه مقدّم است، باقيمانده ثلث را در واجب بدنى مصرف نمايد و چنان‌چه از آن اضافه بيايد، آن را در امور خيريه مصرف نمايد و گرنه وصيّت به آن لغو مى‌باشد.

(مسأله 2328) مقصود از وصيّت تبرّعى، وصيّت به كارهاى نيك و خيرى است كه در حال حيات براو واجب نيست خواه وصيّت تمليكى باشد مثل اين‌كه بگويد: اسب من بعد از وفاتم مال زيد است يا وصيّت عهدى باشد مثل اين‌كه بگويد: اسب مرا بعد از وفاتم صدقه بدهيد.

(مسأله 2329) اگر وصيت كننده ثلث خود را براى كسى وصيّت نمايد بدون آن‌كه آن را در عين مشخصى معيّن نمايد، موصى له با ورثه شريك گرديده و يك سوّم تمام تركه مال او مى‌باشد و چنان‌چه از تركه چيزى تلف شود، تلف بر همه و اگر تركه، رشد و نمو كند، افزايش بين همه مشترك خواهد بود.

(مسأله 2330) اگر وصيّت كند كه ثلث را در مصلحتى از واجبات ومستحبات به مصرف برساند، ثلث بر ملك او باقى مى‌ماند و چنان‌چه از تركه چيزى تلف شود، تلف بر وصيت كننده و بقيه ورثه تقسيم مى‌شود، اگر رشد و زيادى پديد آيد، باز ثلث آن مال او خواهد بود.

(مسأله 2331) اگر ثلث را در عين معيّنى معين كند، در همان چيز متعين مى‌شود و سود و ضرر وارده بر آن، اختصاص به وصيت كننده دارد.

(مسأله 2332) اگر به ثلث (1/3) مال، به طور مشاع، سپس به چيز ديگرى بطور معين وصيت نمايد، مثلاًبگويد: ثلث مرا برايم انفاق كنيد و اسبم را به زيد بدهيد، واجب است ثلث او را از غير اسب خارج كندووصيّت او به ثلث اسب براى زيد صحيح است، امّا صحت وصيّت او به دو ثلث

ديگر به اجازه ورثه بستگى دارد و اگر اجازه ندهند، وصيّت باطل خواهد بود. امّا اگر چيز ديگر در خارج معيّن نباشد، مثلاً بگويد: «ثلث مرا برايم انفاق كنيد و صد دينار به زيد بدهيد»، وصيّت در مورد صد دينار به اجازه ورثه بستگى دارد، به هر تعداد اجازه دهند، در همان مقدار صحيح است، اما اگر چيزى را اجازه ندهند، وصيّت در تمام آن باطل است، پس اگر بگويد: «ثلث مرا به زيد و ثلث ديگر از مالم را به عمروبدهيد»، وصيّت او به عمرو جز با اجازه ورثه صحيح نمى‌باشد، امّا اگر بگويد: «ثلث مرا به زيد بدهيد» سپس بگويد: «ثلث مرا به عمرو بدهيد»، وصيّت دوّمى ناسخ وصيّت اوّلى است.

(مسأله 2333) وصيّت در معصيت صحيح نيست، بنابراين وصيّت به صرف مال در كمك به ظالم يادر ترويج باطل مانند تعمير كنيسه‌ها وفروش و پخش كتب ضلال باطل است.

(مسأله 2334) اگر به چيزى وصيت كند كه نزد وصيت كننده جايز است، ولى نزد وصى جايزنيست وصى نمى‌تواند به آن وصيّت عمل كند و اگر امر برعكس باشد، بر وصى واجب است كه به آن وصيت عمل نمايد.

(مسأله 2335) اگر به محروم شدن كسى از ورثه از غير ثلث ميراث وصيت كند، چنان‌چه آن فرد اجازه ندهد صحيح نيست، ولى اگر به محروميت از ثلث وصيت كند ديگرى بايد او را از آن محروم سازد، مثلاً اگر دو فرزند داشته باشد و تركه شش سهم باشد به فرزند محروم از ثلث، دو سهم و به ديگرى چهار سهم داده مى‌شود و اگر يك ششم مالش را به برادرش وصيت كند و يكى از دو فرزندش را از ثلث محروم سازد به برادرش يك ششم و به فرزند محرومش يك سوّم و به فرزند ديگرش نصف ميراث داده مى‌شود.

(مسأله 2336) اگر بعد از وفات خود به مال كسى ديگر وصيّت كند، صحيح نيست اگرچه آن كس وصيت را اجازه بدهد، ولى اگر به مال شخص بعد از وفات آن شخص وصيّت كند و آن شخص آن را اجازه دهد، صحيح است.

(مسأله 2337) اگر وصيّت قبلى وبعدى اشتباه شود، در تعيين آن بايد به قرعه عمل شود.

(مسأله 2338) اگر انسان به ديگرى مالى را بدهد و به او بگويد: وقتى مردم آن را از جانب من انفاق كن ولى آن شخص نداند كه آن مال بيشتر از ثلث است يا كمتر يا مساوى يا بداند كه آن مال بيشتر از ثلث است ولى احتمال دهد كه ورثه آن را اجازه مى‌دهد يا بداند كه ورثه آن را اجازه

نمى‌دهد، امّا احتمال دهد كه دليل شرعى ديگر براى اخراج آن از اصل تركه دارد، در هر صورت تصرف وصى در آن مال وانفاق تمام آن جايز نمى‌باشد.

(مسأله 2339) اگر براى كسى به چيزى وصيّت كند كه آن بين كمتر و بيشتر مردّد باشد، بايد به كمتراكتفا نمايد. ولى اگر بين دو چيز متباين (مختلف) مردّد شود، بايد با قرعه معيّن شود.

احكام كسى كه برايش وصيت شده است

(مسأله 2340) بنابه اظهر وصيّت عهدى براى كسى كه فعلاً وجود ندارد صحيح است، مثلاً اگر وصيّت كند كه چيزى را به فرزندان فرزندش بدهند با آن‌كه آنها در حال وصيّت يا در هنگام مرگ وصيت كننده، متولّد نشده اند، مال مورد وصيّت در ملك وصيت كننده باقى مى‌ماند و چنان‌چه بعداً متولد گردند به آنها داده مى‌شود وگرنه در نزديك‌ترين چيز به نظر وصيت كننده به مصرف مى‌رسد.

(مسأله 2341) وصيت تمليكى اگر براى خصوص افراد موجود در زمان مرگش باشد تنها براى آنهايى كه در زمان مرگ موجوداند صحيح مى‌باشد. ولى اگر وصيّت براى اعم از موجود در زمان مرگ و موجودبعد از مرگ وصيت كننده تا يك زمانى باشد، براى هر دو صحيح مى‌باشد، بنابراين موصى له هر زمانى موجود شود – اگرچه بعد از مدت‌هاى زياد پس از مرگ وصيت كننده – مالك مى‌شود، مثلاً اگر وصيّت كند به اين‌كه فلان مال ملك نوه فرزندان من باشد اين وصيّت صحيح است و مانعى ندارد و چنان‌چه آنهاپس از سال‌هاى زيادى بعد از فوت وصيت كننده موجود شوند مالك آن مال مى‌شوند. پس در نتيجه وصيّت تمليكى براى كسى كه اصلاً وجود ندارد صحيح نيست، بلكه بايد موجود باشد ولو درآينده، امّااينكه او در زمان مرگ وصيت‌كننده يا بعد از مرگش به مدت كوتاه يا طولانى موجود باشد، تابع اين است كه وصيت كننده وصيّت را چگونه قرارمى دهد.

(مسأله 2342) اگر براى بچه‌اى كه در شكم زنى است وصيّت نمايد، چنان‌چه آن بچه زنده به دنيا بيايد، مورد وصيت را مالك مى‌شود و اگر زنده به دنيا نيايد وصيت باطل بوده، مال به ورثه وصيت كننده برمى گردد.

(مسأله 2343) وصيّت از وصيت كننده براى كافر ذمّى و حربى صحيح است و وصيت به

بنده وام ولدومدبّر ومكاتب بعيد نيست كه صحيح باشد، گرچه خلاف احتياط‍‌ است، البته اگر بنده مكاتب مطلق بود كه بعضى از مال الكتابه را ادا كرده، وصيت در اندازه‌اى كه از آن آزاد شده بدون شبهه صحيح است.

(مسأله 2344) اگر براى گروهى مرد يا زن يا مرد وزن به مالى وصيت نمايد، همه بطور مساوى در آن مال شريك هستند مگر اين‌كه قرينه‌اى بر برترى موجود باشد.

(مسأله 2345) اگر براى پسران ودخترانش يا براى عموها وعمه هايش يا براى دايى‌ها وخاله هايش يابراى عموها ودايى هايش وصيت كند، حكم در همه بطور مساوى است، مگر اين‌كه قرينه‌اى بر برترى بعضى بر بعضى ديگر باشد كه در اين صورت بر طبق قرينه عمل مى‌شود.

احكام وصى

(مسأله 2346) جايز است كه وصيت كننده شخص امين ومورد اطمينانى را جهت اجراى وصيت هايش معين كند كه به آن شخص وصى گفته مى‌شود و در او چند چيز شرط‍‌ است:

اوّل: بلوغ، بنابر مشهور، ولى مانعى از وصيت كردن به غير بالغ اگر رشيد وامين باشد وجود ندارد، اگرچه احتياط‍‌ وبهتر اين است كه تصرّف غير بالغ به اذن ولى يا حاكم شرع باشد، يا مرد كاملى به اوضميمه گردد، ولى اگر وصيت كننده وصيت هايش به غير بالغ را مقيد به تصرف او در زمان بعد ازبلوغش نمايد بدون شك صحيح است.

دوّم: عقل، پس وصيت به ديوانه در حال ديوانگى صحيح نيست، خواه هميشه ديوانه باشد يا در بعضى اوقات عاقل شود و اگر در حال عقل به او وصيت كند، فقط‍‌ در اين حالت وصى است نه بطور مطلق، بنابراين اگر ديوانه شود، وصى نيست و اگر عقلش برگردد وصى مى‌باشد و از اينجا است كه وصى بودن ديوانه ادوارى در حال عقل و بهبود، صحيح است چنان‌چه وصيت كننده به آن تصريح بكند.

سوّم: اسلام، اگر وصيت كننده مسلمان باشد مشهور مسلمان بودن وصى را شرط‍‌ دانسته‌اند امّا اين شرط‍‌ لازم نبوده، وصى قرار دادن كافر مورد اطمينان و امين نيز درست است.

(مسأله 2347) ظاهراً عدالت در وصى معتبر نيست بلكه وثوق وامانت دارى كافى است، به اين صورت كه بر اموال ميت وتصرف در آنها حسب وصيت او امين باشد، اما لازم نيست كه

شايستگى اقتداكردن را داشته باشد، اين در حقوقى است كه مربوط‍‌ به ديگرى است مانند اداى حقوق واجب وتصرّف در مال ايتام ومانند اينها، اما آنچه به خود وصيت كننده برمى گردد، مثل اين‌كه وصيت كند به اين‌كه ثلث او را در خيرات وراههاى خير واحسان به مصرف برساند، اظهر آن است كه وثوق هم دروصى شرط‍‌ نيست.

(مسأله 2348) اگر وصى مرتد شود، بنابراقوا وصيت به او باطل نمى‌شود، امّا بنابر اين‌كه اسلام در وصى معتبر باشد، چنان‌چه وصى مرتد گردد وصيت باطل مى‌شود و اگر توبه كند و اسلام بياورد، در اين صورت وصيت به او بر نمى‌گردد، مگر اين‌كه وصيت كننده به برگشتن وصيت تصريح كند يا اين از اطلاق وصيت او آشكار باشد.

(مسأله 2349) اگر به شخص عادلى وصيت كند، سپس او فاسق شود، چنان‌چه از قرينه، مقيد بودن به عدالت ظاهر شود، وصيت باطل است وگرنه باطل نيست، به شرطى كه وصى مورد اطمينان و وصيت هم براداى حقوق و اموال مردم باشد.

(مسأله 2350) وصى قراردادن زن وكور و وارث جايز است ولى در مورد زن كراهت دارد.

(مسأله 2351) اگر غير بالغ را با بالغ وصى قرار دهد سپس غير بالغ قبل از بلوغش بميرد يا در حال ديوانگى بالغ شود، در اين صورت اگر وصيت كننده آن دو را باهم وصى قرار داده باشد بالغ نمى‌تواند به تنهايى وصى باشد و حاكم شرع بايد فرد ديگرى را به او ضميمه كند و اگر دو تايى را باهم وصى قرارنداده باشد ضميمه لازم نيست.

(مسأله 2352) جايز است دو نفر يا بيشتر را باهم يا جداگانه وصى قرار دهد و چنان‌چه بر دو نفر بودن تصريح نمايد، هيچ‌كدام حق ندارند در تمام مال مورد وصيت يا در قسمتى از آن به صورت جداگانه تصرف كنند و همين حكم در ولايت وقف نيز جارى است و اگر براى يكى چيزى از قبيل مرگ ومانند آن، عارض گردد كه موجب ساقط‍‌ شدن از وصايت گردد، حاكم شرع فرد ديگرى را به جاى او قرار مى‌دهد، ولى اگر بر جداگانه بودن تصريح كند، جايز است هركدام به طور جداگانه تصرف كند و هر كدام اوّل آن كار را انجام دهد تصرف او نافذ است، اما اگر همزمان تصرف منافى هم ديگر انجام دهد مثلاً يكى مال را به حسن و ديگرى در همان زمان به حسين بفروشد، هر دو تصرف باطل است و آن دومى توانند ثلث را به طور مساوى يا به غير مساوى با هم قسمت نمايند و چنان‌چه يكى از وصايت ساقط‍‌ شد، ديگرى به تنهايى وصى است و

حاكم شرع نمى‌تواند فرد ديگرى را به او ضميمه كنداما اگروصيت كننده وصايت را به طور مطلق بيان كند و بر با هم يا جداگانه بودن آن دو تصريح نكرده باشد، حكم باهم بودن جارى مى‌شود، مگر اين‌كه قرينه‌اى بر استقلال باشد، مثل اين‌كه بگويد: «وصى من فلان و فلان است» و چنان‌چه آن دو مردند وصى من فلان شخص خواهد بود، در اين صورت اگر يكى بميردآن ديگرى به طور مستقل وصى خواهد بود و احتياج ندارد كه حاكم شرع فرد ديگرى را به اوضميمه كند.

(مسأله 2353) اگر بگويد: «زيد وصى من است و چنان‌چه او بميرد، عمرو»، صحيح است و هر دو وصيت بصورت ترتيب خواهند بود، همچنين صحيح است اگر بگويد: «وصى من زيد است و چنان‌چه فرزندم بالغ شود، فرزندم وصى است».

(مسأله 2354) جايز است به دو وصى يا بيشتر وصيت نمايد و وصايت هر كدام را در امر به خصوصى قرار دهد كه ديگرى با او در آن امر شركت نداشته باشد.

(مسأله 2355) اگر به دو نفر با شرط‍‌ باهم بودن وصيت كند سپس آن دو، به خاطر اختلاف نظرخودشان اگر مجتهد باشند يا به خاطر اختلاف نظر مجتهدشان اگر مقلد باشند باهم اختلاف كنند يا هر كدام صلاح را در ضدّ آنچه ديگرى مى‌بيند ببيند، چنان‌چه براى يكى يا هر دو مانعى از ضميمه شدن به ديگرى نباشد، حاكم او را بر انضمام مجبور مى‌كند، ولى اگر براى هر دو مانعى از انضمام باشد، حاكم مى‌تواند آن دو را با دو نفر ديگر اگر مصلحت ببيند عوض كند همچنان كه مى‌تواند يكى را عزل نموده، شخص ديگرى را به جاى او بگذارد.

(مسأله 2356) اگر بگويد: «به اين و اين وصيت كردم و فلان شخص را اگر طلب علم را ادامه دهد وصى خود قرار دادم»، صحيح است، بنابراين اگر طلب علم را ادامه دهد، وصى خواهد بود، ولى اگر از طلب علم منصرف شود، وصايت او باطل واجراى وصيت او را حاكم شرع به عهده مى‌گيرد.

(مسأله 2357) اگر وصى نتواند وصيت را عملى سازد، حاكم شرع كسى را به او ضميمه مى‌كند تا به اوكمك نمايد و چنان‌چه از او خيانت سربزند، شخص امين را به او ضميمه مى‌كند تا او را از خيانت بازدارد و اگر اين كار ممكن نباشد، بايد او را عزل نموده وديگرى را به جاى او نصب كند.

(مسأله 2358) اگر وصى قبل از انجام دادن تمام آنچه كه به او وصيت شده بميرد، حاكم

شرع شخصى را به عنوان وصى براى اجراى آن منصوب مى‌كند و همين طور اگر وصى در حيات وصيت كننده بميرد و اواين را نداند، يا بداند ولى كسى ديگر را نصب نكند و چيزى هم نباشد كه بر عدول او از اصل وصيت دلالت كند.

(مسأله 2359) وصى حق ندارد در اجراى وصيّت، اگر خودش از انجام دادن آن ناتوان باشد به كسى ديگروصيت نمايد، مگر اين‌كه از جانب وصيت كننده در اين باره اجازه داشته باشد.

(مسأله 2360) وصى امين است و جز با تعدّى يا كم كارى ضامن نيست، بنابراين اگر در يك مورد مسامحه، كوتاهى يا خيانت كند، علاوه بر ضمانت در آن مورد، در ساير موارد كه بدون كوتاهى وخيانت چيزى را تلف كرده باشد بازهم ضامن است، چون خيانت در يك مورد نشان مى‌دهد كه او به طور كلى امين نيست.

(مسأله 2361) اگر وصيت كننده‌كار، مقدار يا كيفيت خاصى را براى وصى معيّن كند، واجب است برهمان چيز معيّن شده اكتفا نموده، از آن تعدى نكند و چنان‌چه تعدى نمايد خائن است و اگر تصرّف اورا مطلق قرار دهد، مثلاً به او بگويد: ثلث مرا خارج و آن را انفاق كن، بايد به نظر او عمل كند و مصلحت ميّت را در نظر بگيرد و هر طورى كه بخواهد نمى‌تواند تصرف كند كه به صلاح ميّت نباشد يا غير آن اصلح باشد و مى‌تواند آن را به طور متعارف انجام دهد كه اين با اختلاف مردگان فرق مى‌كند، چه بسا اداى عبادات احتياطى براى ميتى اصلح وبراى ميّت ديگر اداى حقوق مالى احتياطى اصلح باشد يا اداى نماز از اداى روزه اصلح باشد يا اين‌كه انجام دادن كارهاى خير از قبيل صدقه دادن و درمان بيماران و مانند آن دو و اين در صورتى است كه در آنجا متعارفى كه صلاحيت داشته باشد قرينه بر تعيين مصرف بخصوصى قرار گيرد، وجود نداشته باشد، وگرنه بر طبق قرينه عمل مى‌شود.

(مسأله 2362) اگر بگويد: «تو وصى من هستى» وچيزى را معيّن نكند ومقصود او هم فهميده نشود كه مقصود تجهيز او يا صرف ثلث او يا شئون ديگرى است، وصيت لغو خواهد بود، مگر اين‌كه قرينه‌اى برتعيين مقصود باشد، همان طورى كه در بسيارى از شهرهاى عراق متعارف است كه براى خارج كردن ثلث و صرف آن در مصلحت وصيت كننده و اداى حقوقى كه بر ذمّه او است و گرفتن حقوق خود او وردّ امانات و كالاها به صاحبانشان و گرفتن آنها وصيت مى‌كند، البته در شامل شدن اين وصيت براى قيموميّت بر فرزندان كوچك او اشكال است و احتياط‍‌ آن

است كه امور آنها را بدون مراجعه به حاكم شرع به عهده نگيرد و حاكم شرع شخص ديگرى را بدون اجازه اونصب نكند.

(مسأله 2363) وصى مى‌تواند وصيت را در زمان حيات وصيت كننده رد كند به شرط‍‌ اين‌كه ردّ به اطلاع شخص وصيت كننده برسد تا بتواند ديگرى را به جاى او منصوب كند، ولى بعد از مرگ وصيت كننده نمى‌تواند رد كند، چه وصيت را قبل از رد قبول كرده باشد يا نه و چنان‌چه وصيت كننده نتواند فرد ديگرى را به جاى او منصوب كند، در اين صورت رد وصيت از جانب وصى جايز نيست.

(مسأله 2364) ردّ پيش از وصيت اثر ندارد، بنابراين اگر زيد به عمرو بگويد، چنان‌چه به من وصيت كنى قبول نمى‌كنم، اگر عمرو به او وصيت كند، وصيت بر او لازم است، مگر اين‌كه آن را بعد از وصيت رد كند.

(مسأله 2365) اگر به شخصى وصيت كند سپس او وصيت را رد نمايد، بعد دوباره به او وصيت كند با اين‌كه مى‌تواند فردى ديگرى را وصى بگيرد، ولى او به خاطر عدم اطلاع، وصيت را بار دوم ردّ نكند، براو لازم نيست كه به وصيت عمل نمايد.

(مسأله 2366) اگر وصى بداند كه واگذار كردن بعضى امور مورد وصيت به كسى ديگر براى ميت اصلح است، مى‌تواند امر را به او واگذار نمايد، مثل اين‌كه امر عبادت مورد وصيت را به كسى كه درنايب گرفتن در عبادات خبره وآشنايى دارد واگذار نمايد و امر ساختمانهاى مورد وصيت را به كسى كه در آن مورد خبره است و امر كفارات مورد وصيت را به كسى كه به فقرا وچگونگى قسمت بر آنها خبره است واگذار نمايد و مى‌تواند تمام اين امور را به يك نفر كه در تمام امور آشنايى دارد واگذار كند. گاهى وصيت كننده به امور معين وصيت نكرده بلكه وصيت كرده كه ثلث او در مصالح خودش مصرف شود و تعيين مصرف را از نظر كمّى وكيفى به نظر وصى موكول بنمايد و چنان‌چه وصى ببيند كسى در تعيين جهات مصرف و كيفيت آن از او آگاهتر است، بايد امر را به او موكول نموده، ثلث را تماماً به او داده، تعيين جهات را از نظر كمّى وكيفى به او واگذار نمايد، همان‌طورى كه اين كار در نزد بسيارى از اوصيا متعارف است كه ثلث مورد وصيت را به مجتهد مورد وثوقشان مى‌دهند، پس وصيت كردن به شخصى [در حقيقت] ولايت در تصرف است اگرچه بواسطۀ واگذاركردن به ديگرى، بنابراين مانعى ندارد كه وصى امر

وصيت را به ديگرى واگذار نمايد، مگر اين‌كه قرينه‌اى باشد بر اين‌كه مقصودوصيت كننده عملى شدن وصيت توسط‍‌ خود وصى است كه در اين صورت جايز نيست وصى آن را به كسى واگذاركند.

(مسأله 2367) جايز نيست وصى خود را از وصايت عزل نمايد و ديگرى را وصى قرار دهد تا او ازجانب ميت وصى باشد.

(مسأله 2368) اگر وصى بودن به خاطر فقدان شرط‍‌ وصى باطل گردد، حاكم شرع شخصى ديگر را به عنوان وصى جاى او نصب مى‌كند يا شخصاً آن كار را به عهده مى‌گيرد و همچنين است اگر وصيت كند ولى وصى را معين نكند.

(مسأله 2369) اگر وصى مورد مصرف مال مورد وصيت را فراموش كند و از شناخت آن ناتوان باشد، بايد در راههاى خيرى به مصرف برساند كه احتمال مى‌رود مورد مصرف مال وصيت باشد، البته بايد الاهم فالاهم را مراعات نمايد و اين در صورتى است كه تردد بين احتمالات غير محصور و وابسته به هم باشد، امّا اگر بين چند احتمال محدود و مستقل ترديد باشد، بعيد نيست كه با قرعه معيّن شود.

(مسأله 2370) وصيت كننده مى‌تواند شخصى را به عنوان ناظر بر وصى قرار دهد تا بر كار وصى اشراف ونظارت داشته باشد بطورى كه عمل وصى به وصيّت جز با اطلاع واشراف ناظر جايز نباشد، پس اگر بدون اشراف او عمل كند، در حقيقت بدون اذن از جانب وصيت كننده بوده و به او خيانت شده است، بنابراين چنان‌چه عمل وصى با اطلاع ناظر باشد [در واقع] مأذون بوده و وظيفه خود را انجام داده است و بر وصى واجب نيست كه از رأى ونظر ناظر پيروى كند، پس اگر وصيت كننده وصيت كند به اين‌كه كسى را نايب بگيرد كه از جانب او نماز بخواند و وصى حسن را نايب بگيرد و ناظربخواهد حسين نايب باشد و او را بهتر بداند، نايب گرفتن وصى براى حسن درست است و ناظر حق اعتراض ندارد، البته اگر او را بر وصى به اين صورت ناظر قرار دهد كه عمل وصى با نظر او باشد، در مثال مذكور نايب گرفتن حسن صحيح نيست و نايب گرفتن حسين واجب است امّا اين معنى خلاف ظاهر قراردادن ناظر بر وصى است. ولى ظاهراً اگر وصى خيانت كند، واجب نيست كه ناظر با اومعارضه نمايد حتى اگر نظارت ناظر به نحو دوّم باشد، اگر او را از خيانت باز ندارد، ضامن نيست البته حق دارد بر وصى اعتراض نموده، حاكم شرع را از قضيه آگاه

نمايد و چنان‌چه ناظر بميرد لازم است وصى به حاكم شرع رجوع نمايد.

(مسأله 2371) وصيت از طرف وصيت كننده جايز است، پس اگر به چيزى وصيت كند، مى‌تواند به غير آن عدول نمايد.

(مسأله 2372) اگر به كسى وصيت كند، مى‌تواند به غير او عدول نمايد.

(مسأله 2373) اگر به چند چيز وصيت كند، مى‌تواند از تمام يا از بعضى آنها عدول نمايد، همان‌طورى كه مى‌تواند تمام يا قسمتى از آنها را تا وقتى كه زنده است عوض كند چنان‌چه شرايط‍‌ قبلى از عقل واختيار وغير آنها موجود باشند.

(مسأله 2374) اگر به شخصى وصيت كند سپس به شخصى ديگر وصيت نمايد امّا وصى اوّل راخبر نداده باشد كه از او به ديگرى عدول كرده وبعد وصيت كننده بميرد، چنان‌چه وصى اوّل به وصيت عمل كند، سپس حقيقت را بفهمد، در اين صورت آنچه را كه از ثلث مصرف كرده اگر در غير موردوصيت بوده ضمان آن بر ميت است و اين در صورتى است كه عدول از اوّل به خاطر سبب آشكارى نباشد، ولى اگر به خاطر سبب آشكارى باشد، مثل اين‌كه وصى اوّل به شهرهاى دور مهاجرت كند كه معمولاً نمى‌تواند وصيّت‌ها را در شهر وصيت كننده عملى سازد يا بين او و وصى دشمنى ايجاد شود كه دلالت كند از او عدول كرده، در اين صورت آنچه را وصى اوّل مصرف كرده از مال خودش مى‌باشد.

(مسأله 2375) رجوع از وصيت، هم با گفتار تحقق مى‌يابد، مثل اين‌كه بگويد: از وصيّت خودم به فلانى منصرف شدم، هم با رفتار، مثل اين‌كه وصيّت به صرف ثلث مال را به وقف بدل نمايد ياوقف را به صرف آن وصيّت كند، سپس آن را بفروشد يا هبه كند.

(مسأله 2376) در وجوب عمل به وصيّت، گذشت مدت طولانى يا كوتاه از زمان وصيّت، شرط‍‌ نيست، بنابراين اگر پس از وصيّت بلافاصله يا پس از سال‌ها فوت نمايد، عمل به وصيّت او واجب است. البته عدم رجوع از وصيّت شرط‍‌ است و اگر در رجوع شك شود، بنا را بر عدم آن بگذارد.

(مسأله 2377) اگر وصيت كننده بگويد: «چنان‌چه در اين سفر مُردم فلان شخص وصى من خواهد بود»، اگر در غير آن سفر بميرد، عمل به وصيّت او واجب نيست و شخص مذكور وصى او نخواهد بود، البته اگر انگيزه او از انشاء وصيّت، خوف مرگ در سفرى باشد كه عزم آن را دارد،

عمل به وصيّت او واجب است اگرچه در آن سفر نميرد، نظير وجوب عمل به وصيّت‌هاى حجّاج هنگام عزم بر حج، زوّارحضرت رضا عليه السلام نيز مسافران در سفرهاى دوردست، پس ظاهر آن است كه عمل به وصيّت‌هاى آنان مادامى كه از آنها رجوع نكرده باشند، واجب است.

(مسأله 2378) جايز است كه وصى، مزد مثل كارش را اگر مزد داشته باشد دريافت كند، مگر اين‌كه به او وصيّت شده باشد كه مجّاناً انجام دهد كه در اين صورت گرفتن مزد براى او جايز نيست و عمل به وصيّت چنان‌چه وصى قبول كرده باشد واجب است، امّا اگر قبول نكرده باشد، واجب نيست، اين نسبت به كارى است كه به او در مورد وصيّت كننده وصيّت شده، مانند خريد و فروش و اداى ديون يا صرف ثلث آن در امور خيريّه و نماز و روزه و امثال اينها از كارهايى كه آنها تحت تصرف و ولايت او قرار داده شده است، امّا اگر به كارهاى ديگرى وصيّت كند مثل اين‌كه به زيد وصيّت كند كه از جانب او حج انجام دهد يا از جانب او نماز بخواند و مانند اينها، واجب نيست كه قبول كند، حتّى اگر اين را در حيات وصيت كننده نداند، ولى اگر وصيت كرده باشد كه عمل را به صورت مجانى انجام دهد مثل اين‌كه ازجانب او حج انجام دهد و او قبول كند، در اين صورت جواز ردّ وصيّت بعد از وفات وصيت كننده بعيدنمى باشد.

(مسأله 2379) اگر مزد معيّن شده باشد، مثلاً به وصى بگويد: «از طرف من در برابر صد دينار حج انجام بده»، اين اجاره خواهد بود وعمل به اجاره در صورتى كه در حيات وصيت كننده قبول كند واجب است و در غير آن صورت واجب نيست.

اگر عمل، مزد معيّنى نزد وصيت كننده و وصى نداشته باشد – اگر چه در واقع مشخص باشد – به اين‌كه به او بگويد: «از جانب من در قبال اجرت المثل، حج انجام بده» و او نيز در زمان حيات وصيت كننده قبول كند، در اين صورت ظاهر آن است كه اين ازباب اجاره بوده و عمل به آن واجب است، امّا اگراين كاربه طريق جعاله باشد عمل به آن واجب نيست، ولى اگر عمل كند مستحق اجرت مى‌شود.

(مسأله 2380) وصيّت تمليكى با شهادت دو مسلمان عادل يا يك مسلمان عادل با قسم شخص كه به او وصيت شده، نيز به شهادت يك مرد با دو زن مسلمان عادل ثابت مى‌شود.

(مسأله 2381) يك چهارم (1/4) وصيّت تمليكى با شهادت يك زن مسلمان عادل ونصف (1/2) آن به شهادت دو زن مسلمان عادل و وصيّت تمليكى به شهادت سه زن مسلمان عادل وتمام

وصيّت تمليكى به شهادت چهار زن مسلمان عادل (بدون نياز به قسم در شهادت آنها) ثابت مى‌شود و اين حكم با اين كيفيت به وصيّت تمليكى اختصاص دارد.

(مسأله 2382) وصيّت عهدى – كه همان وصيت به ولايت است – فقط‍‌ با شهادت دو مرد مسلمان عادل ثابت مى‌شود.

(مسأله 2383) وصيّت تمليكى وعهدى با شهادت دو نفر اهل كتاب كه در دين خودشان عادلند، درصورت نبود مسلمانان عادل ثابت مى‌شود، ولى با شهادت ساير كفّار ثابت نمى‌شود.

(مسأله 2384) وصيّت تمليكى با اقرار تمام ورثه ثابت مى‌شود، چنان‌چه عاقل وبالغ باشند گرچه عادل نباشند، ولى اگر بعضى اقرار كند و بعضى ديگر اقرار نكند، نسبت به سهم مقرّ ثابت مى‌شود. البته اگر دو نفر عادل شان اقرار كنند يا اقرار يك نفر عادل شان با قسم موصى له همراه شود تمام وصيت ثابت مى‌شود.

(مسأله 2385) وصيّت عهدى با اقرار تمام ورثه ثابت مى‌شود، ولى اگر يكى اقرار كند، نسبت به سهم مقرّ ثابت و از حق او كم مى‌شود. البته اگر دو نفر عادل آنان اقرار كند، تمام وصيّت ثابت مى‌شود.

(مسأله 2386) چنان‌چه – در اجراى وصيّت – نظر وصى از حيث اجتهاد وتقليد با نظر وصيت كننده موافق باشد، وصى مى‌تواند بر طبق نظر خودش عمل نمايد، اما اگر مخالف باشد، چنان‌چه نظر وصى مطابق احتياط‍‌ باشد، باز بر طبق نظر خودش عمل مى‌كند، اين درصورتى است كه نظر وصى مستند به دليل اجتهادى بوده، نظر وصيت كننده نزد او باطل باشد، امّا اگر نظر وصى مستند به اصل عملى مانند قاعده اشتغال و نظر وصيت كننده مستند به دليل اجتهادى يا اصل عملى مانند اصل برائت باشد، دراين صورت وصى مى‌تواند هم طبق نظر وصيت كننده عمل كند، هم طبق نظر خودش، ولى اگر نظروصيت كننده مطابق احتياط‍‌ و نظر وصى مطابق آن نباشد، وصى بايد بر طبق نظر وصيت كننده عمل كند، اين در حالى است كه متصدّى اجراى وصيت، وصى باشد، امّا اگر متصدّى وارث باشد، او از روى اجتهاد وتقليد بر طبق نظر خودش عمل مى‌كند نه بر طبق نظر ميّت، مگر آنجايى كه نظر ميت موافق احتياط‍‌ ونظر وارث مخالف آن و بر پايه اصل عملى، مانند اصل برائت استوار باشد نه بر پايه دليل اجتهادى كه در اين حالت احتياط‍‌ واجب آن است كه بر طبق نظر ميّت عمل نمايد.

در منجّزات بيمار

(مسأله 2387) اگر بيمار در حال مرضى كه در آن از دنيا مى‌رود به طور منجّز در اموال خود تصرف كند، در صورتى كه تصرفش با محابات همراه نباشد (يعنى جنسى را به كمتر از قيمت آن ندهد)، بلكه هر چيز را به قيمت آن بفروشد يا به قيمت اجاره آن اجاره دهد در صحت و لزوم عمل به آن اشكالى نيست اما اگر تصرفش با نوعى از محابات و مجّانى دادن همراه باشد مثل آزاد كردن بنده، ابراء دَين، بخشش مجّانى يا به عوض كمتر، فروش به قيمت كمتر، اجاره دادن به اجره كمتر و مانند آنها، ظاهراًمثل تصرفات زمان سلامتى نافذ است.

(مسأله 2388) اگر بيمار در همان مرض وفاتش به عين يا دَينى براى وارث يا شخص ديگرى اقراركند، چنان‌چه متهم نباشد، اقرار او در اصل تركه نافذ است، ولى اگر متهم باشد، در ثلث نافذ است، امّااگر اقرار او در حال تندرستى يادر بيمارى غير از بيمارى مرگ باشد، اگرچه متّهم باشد از اصل تركه خارج مى‌شود.

(مسأله 2389) اگر بگويد: «اين (مال) بعد از فوت من وقف است» يا مانند آن، در اين جا اگر چه مشهوراز باب معلّق بودن آن قائل به بطلان شده است، لكن اين مبناى مشهور خالى از اشكال نبوده بلكه ممنوع است. بطلان اين وقف، به خاطر نداشتن دليل خاص در باب وقف است.

(مسأله 2390) اگر بگويد: «بعد از وفاتم فروختم يا اجاره دادم يا مصالحه كردم يا وقف نمودم»، اين وصيت باطل بوده و بر آن حكم وصيّت به بيع يا وقف و… جارى نمى‌شود، تا بر ورثه واجب شود كه بعد از وفات او آن را بفروشند يا وقف كنند، مگر اين‌كه از كلام او فهميده شود كه قصد او وصيّت به بيع يا وقف بوده است كه در اين صورت وصيّت او صحيح بوده، عمل به آن واجب است.

(مسأله 2391) اگر به بدهكار بگويد: «ذمّه تو را بعد از وفاتم برى كردم» و وارث بعد از مردن او آن را اجازه دهد، ذمّه بدهكار برى مى‌شود، و اين در صورتى است كه دين اضافه بر ثلث مال ميّت باشد وگرنه احتياج به اجازه ندارد.

احكام وقف

وقف، عبارت است از حبس كردن اصل مال (كه قابل بيع و ساير تصرفات نيست) و آزاد گذاشتن منفعت و ميوه مال موقوفه در راه خدا (كه براى موقوف عليهم قابل استفاده و تصرّف است). در فضيلت و ثواب وقف روايات زيادى وارد شده است، از جمله در صحيحه حلبى از امام صادق عليه السلام روايت شده كه حضرت فرمود: «پس از مرگ آدمى چيزى به او نمى‌رسد مگر سه چيز: 1 – صدقه‌اى كه در زمان حيات خود به راه انداخته باشد و بعد از مرگش جريان داشته باشد و صدقه‌اى كه قابل ميراث بردن نباشد (مثل وقف)، 2 – ياروش هدايتى كه بعد از او مورد عمل باشد، 3 – يا فرزند صالحى كه برايش دعاكند».

(مسأله 2392) وقف تنها با نيّت محقّق نمى‌شود بلكه بايد وقف را با گفتن: وقف كردم يا حبس كردم و امثال اينها كه بر مقصود دلالت بكند، انشاء نمايد.

(مسأله 2393) وقف با معاطات يعنى عطاء كردن و گرفتن طرف مقابل و بدون صيغه وقف واقع مى‌شود مثل اين‌كه به متولّى مسجد يا زيارتگاه چراغ يا فرش را بدهد، يا خودش در مسجد فرش را بگستراند. بلكه گاهى با فعل بدون معاطات واقع مى‌شود، مثل اين‌كه ديوار يا ستون خراب شده مسجديا مانند آن را به عنوان اين‌كه ديوار يا ستون مسجد است تعمير نمايد، بنابراين نيازى به جارى كردن صيغه وقف نيست.

(مسأله 2394) وقف گاهى موقوف عليه دارد كه منفعت به او بر مى‌گردد و گاهى ندارد مانند وقف مسجد كه واقف دراين مورد منفعت خاصى را در نظر ندارد، بلكه تنها حفظ‍‌ عنوان خاص را كه همان عنوان مسجديت است، در نظرداشته است.

(مسأله 2395) اگر واقف منفعت خاصّى مثل نماز يا ذكر يا دعا يا مانند آنها از اقسام عبادات را در نظرداشته باشد وبگويد: «اين مكان را براى نمازگزاران يا گويندگان ذكر يا دعاكنندگان و مانند اينها، وقف كردم»، آن مكان مسجد محسوب نمى‌شود و احكام مسجد هم بر آن جارى

نيست و تنها براى نماز ياغير آن از چيزهايى كه واقف در نظر داشته وقف شده است. اين نوع وقف از قسم اوّل است كه وقف، موقوف عليه دارد و واقف در آن منفعت را در نظر داشته است، اين نوع وقف برچند قسم است:

اوّل: نظر واقف اين باشد كه منفعت ملك موقوف عليهم باشد، مثل اين‌كه بگويد: اين مكان رابراى فرزندانم وقف كردم كه منافعش مال آنان باشد، يا اين باغ را براى فرزندانم وقف كردم تا ميوه‌اش مال آنان باشد، بنابراين منفعت وميوه مانند ساير املاكشان، ملك آنان مى‌شود كه هر طور بخواهندمى توانند در آن تصرّف نمايند و اگر بميرند و ارث آنها آن را ارث مى‌برد و اگر كسى آنها را از بين ببرد ضامن مى‌شود و بايد عوض آن را بپردازد و زكات هم بر آنها واجب است، چنان‌چه سهم هركدام به حدّ نصاب برسد.

دوّم: آن‌كه واقف در نظر داشته باشد كه منافع براى موقوف عليهم مصرف گردد بدون آن‌كه ملك آنان باشد، بنابراين هيچ كدام از آنها نمى‌تواند در سهم خود معاوضه‌اى انجام بدهد مثلاً آن رابفروشد و زكات اگرچه به حدّ نصاب برسد واجب نمى‌شود و وارث موقوف عليه آن را ارث نمى‌برد اگر قبل از صرف منفعت بميرد، امّا اگر كسى آن را از بين ببرد ضامن مى‌شود و بايد عوض آن رابپردازد. قسم دوم نيز به دو قسم تقسيم مى‌شود:

1 – واقف قصدش اين باشد كه خود منفعت به مصرف موقوف عليه برسد و به جاى آن چيزى ديگرى داده نشود، مثلاً هرگاه بگويد: اين درخت را براى فرزندانم وقف كردم كه از ميوه آن بخورند، دراين مورد براى ولى تبديل ومعاوضه آن جايز نيست، بلكه بايد خود ميوه را به مصرف آنان برساند.

2 – واقف نظرش مصرف خود منفعت نباشد، مثل اين‌كه بگويد: اين باغ وقف فرزندانم است كه منفعتش به مصرف آنان برسد، خواه عين آن باشد يا بدل آن و برايش فرق نكند كه ولى ميوه را به گندم بدل كند يا به آرد يا به درهم.

سوّم: نظر واقف اين باشد كه خود موقوف عليهم مباشرتاً از منفعت استفاده كنند، مثل وقف مسافرخانه‌ها، كاروانسراها، مدارس، كتابهاى علمى، دعاها و مانند آنها.

اين قسم همان طورى كه معاوضه بر منافع آن نه از جانب موقوف عليهم ونه از جانب ولى جايزنيست، ارث بردن هم در آن جايز نمى‌باشد و اگر منفعت را غاصبى غصب كند، مانند اقسام

قبلى ضمان هم در آن ثابت است، اما اگر وقف مثل وقف مسجد باشد كه واقف منفعت خاصى را قصد نمى‌كند بلكه قصد واقف آزاد كردن از ملكيّت است در اين صورت اگر غاصب منفعت را غصب كند سبب ضمان نمى شود.

(مسأله 2396) در تمامى انواع وقف كه ذكر شد قبول معتبر نيست، اگرچه اعتبار قبول احتياط‍‌ است، خصوصاً در وقفى كه ملكيت منفعت در آن لحاظ‍‌ شده باشد، خواه آن وقف عام باشد مثل وقف بر علما، يا خاص باشد مثل وقف بر فرزندانش كه قبول آن در وقف عام با حاكم شرع است و در وقف خاص باطبقه اوّل ازموقوف عليهم.

(مسأله 2397) نيت و قصد قربت در صحّت وقف معتبر نيست، خصوصاً در مثل وقف بر اولاد.

(مسأله 2398) در صحت وقف، قبض موقوف عليه يا قبض وكيل يا ولى او معتبر است، بنابراين اگرموقوف عليه قبل از قبض بميرد وقف باطل است نيز در قبض فوريّت لازم نيست و اذن واقف در قبض شرط‍‌ نيست.

(مسأله 2399) با توجه به اين‌كه در وقف قبض شرط‍‌ است در مثل وقف بر اولاد، قبض طبقه اوّل كفايت مى‌كند.

(مسأله 2400) اگر بر فرزندان صغير خود و فرزندان آنان چيزى را وقف كند و عين هم در دست خودش باشد در تحقق قبض كفايت مى‌كند و نياز به قبض جديد ندارد، ولى اگر عين در دست ديگرى باشد، بايد آن را از او بگيرد تا قبض ولى آنان محقق شود.

(مسأله 2401) اگر عين در دست موقوف عليه باشد، در تحقّق قبض كفايت مى‌كند واحتياج به قبض تازه نيست.

(مسأله 2402) در قبض غير منقول، صرف نظر كردن واقف از آن و مسلّط‍‌ شدن موقوف عليهم بر آن كفايت مى‌كند. مثل اين‌كه كليد خانه را به آنان بدهد.

(مسأله 2403) اگر مالى را وقف عام كند تا همه از آن استفاده نمايند قبض در آن شرط‍‌ نيست، خصوصاً اگر نيّت وقصد واقف اين باشد كه وقف در دست او باقى بماند تا آن چنان كه وقف كرده عمل نمايد.

(مسأله 2404) اگر در وقف عام قبض معتبر باشد، باز به قبض حاكم شرع احتياجى نيست،

بلكه اگرقبرستانى را وقف كند، دفن [مردگان] در آن كفايت مى‌كند و اگر مكانى را براى نماز يا حسينيه، وقف نمايد، اقامه نماز و عزا در آن كفايت مى‌كند، همچنين در مثل وقف كاروانسرا بر مسافران و خانه براى سكونت عالمان و فقرا سكونت آنان در آن كفايت مى‌كند.

(مسأله 2405) اگر حصيرى را براى مسجد وقف كند، گذاشتن آن در مسجد كافى است، همچنين در مثل وسايل زيارتگاهها و عبادتگاهها و مساجد و مانند آنها، گذاشتن آنها به قصد استفاده در اين اماكن، كفايت مى‌كند.

(مسأله 2406) اگر طرفى از ديوار مسجد يا زيارتگاه يا مانند آنها خراب شود و شخصى آن را به قصد وقف تعمير نمايد، كافى است اگرچه كسى قبض نكرده باشد و اگر بميرد، به وارث او به عنوان ميراث برنمى گردد.

(مسأله 2407) اگر بر فرزندان خود كه بزرگ هستند وقف كند، چنان‌چه يكى از آنان قبض نمايد، قبض در سهم او صحيح است، ولى در سهم بقيه صحيح نيست مگر اين‌كه از جانب آنان در قبض وكيل باشد.

(مسأله 2408) آنچه كه در نزد صاحبان حيوانات [عشاير مثلاً] در عراق وقف ناميده مى‌شود كه شخصى گوسفند يا گاوى را به اسم يكى از ائمه عليهم السلام يا براى جهت ديگرى قصد مى‌كند به اين ترتيب كه بچه آن اگر نر باشد كشته بشود و خورده شود يا فروخته شود، يعنى نگهدارى نشود و اگر ماده باشد به تبع ازمادرش وقف است ومنافع آن از پشم وشير مال خود آن شخص مى‌باشد، بايد توجه داشت كه اين كار به عنوان وقف صحيح نيست، زيرا اگر گوسفند وقف باشد ملك موقوف عليه بوده، از ملك مالك خارج است ومنافع آن نيز ملك موقوف عليه مى‌شود. اين‌كه حيوان وقف باشد و در ملك مالك خود باقى باشد امكان ندارد، در نتيجه گوسفند وگاو وقف نيست و در ملك مالك خود باقى است و بر او چيزى غير از خمس آن واجب نيست.

(مسأله 2409) مشهور اين است كه وقف بايد ابدى و هميشگى باشد لكن اين مطلب صحيح نيست اگرچه مستحب است. بنابراين اگر خانه خود را براى عالمى تا مدّت ده سال وقف كند، احتياط‍‌ واجب آن است كه خانه خود را در اين مدت به او تحويل دهد، حال اگر اين كار به عنوان وقف صحيح نباشد، آيا به عنوان حبس مى‌تواند صحيح باشد يا نه‌؟ جواب اين است كه به عنوان حبس صحيح نيست، چون مفهوم وقف غير از مفهوم حبس است و آنچه انشاء شده وقف است نه

حبس.

(مسأله 2410) وقف براى كسانى كه در آينده منقرض خواهند شد و از بين خواهند رفت، صحيح است و بعد از بين رفتن موقوف عليهم، عين وقفى به ورثه واقف آنهم به كسانى كه در هنگام انقراض موقوف عليهم ورثه او هستند برمى گردد، بنابراين اگر واقف بميرد ودو پسر داشته باشد و يكى ازپسران نيز قبل از انقراض موقوف عليهم بميرد و از او پسرى بماند، سپس موقوف عليهم منقرض شوند، عين موقوفه فقط‍‌ به پسر باقيمانده واقف برمى گردد و نوه واقف در آن حقى ندارد.

(مسأله 2411) فرقى نيست در صحّت وقف براى كسانى كه در آينده منقرض مى‌شوند و عين موقوفه به وارث واقف بر مى‌گردد بين اين‌كه موقوف عليهم از كسانى باشند كه غالباً منقرض مى‌شوند يا از كسانى باشند كه غالباً منقرض نمى‌شوند، امّا اتّفاقاً منقرض شوند؛ بلى اگر از قراين ظاهر شود كه خصوصيّت موقوف عليهم به نحو تعدّد مطلوب ملحوظ‍‌ نظر واقف بوده يعنى از يك طرف قصد داشته كه اين مال وقف براى زيد و اولاد او باشد و از طرف ديگر قصد داشته كه اگر زيد و اولاد او نبودند فرق ندارد كه صدقه باشد براى ديگران، وقتى كه مطلوب اول از بين رفت اصل صدقه باقى مى‌ماند، بنابراين با انقراض موقوف عليهم، عين موقوفه به وارث واقف بر نمى‌گردد، بلكه به عنوان صدقه باقى مى‌ماند ومنافع آن در جهت ديگر با رعايت هرچه نزديكتر به نظر واقف مصرف مى‌شود.

(مسأله 2412) اگر عينى را براى ديگرى وقف كند وشرط‍‌ نمايد كه در صورت نياز، به خودش برگردد، چنين وقفى باطل است.

(مسأله 2413) بنابر مشهور وقف بايد قطعى باشد پس اگر وقف را مشروط‍‌ كند به امرى كه در آينده قطعاً واقع مى‌شود مثل اين‌كه بگويد كتابم را از روز جمعه آينده وقف كردم يا مشروط‍‌ كند به امرى كه احتمال دارد در آينده واقع شود مثل اين‌كه بگويد اگر خداوند به من پسرى داد كتابم وقف باشد صحيح نيست اما به نظر مى‌رسد كه قطعى بودن شرط‍‌ نيست بنابراين در مورد دو مثال ذكر شده وقف واقع مى‌شود لكن مستحب است بعد از زمان مذكور و تحقق شرط‍‌، صيفه وقف را تجديد كند.

(مسأله 2414) اگر بگويد: «اين مال بعد از وفاتم وقف است»، صحيح مى‌باشد، امّا بنابر

احتياط‍‌ مستحب موقوف عليه با ورثه مصالحه نمايد. البته اگر متبادر از آن، وصيّت به وقف باشد، اشكال نداردوعمل به وصيّت هنگام تحقق شرايط‍‌ آن واجب است و بايد پس از آن وقف كند.

(مسأله 2415) در صحّت وقف شرط‍‌ است كه واقف خود را از وقف خارج كند و چنان‌چه براى خودش وقف كند باطل است و اگر بگويد: خانه ام را براى خود و براى برادرم، به نحو مشترك وقف كردم، وقف در نصف خانه باطل است و چنان‌چه وقف به نحو ترتيب باشد – به اين‌كه وقف را اوّل برخودش سپس بر غير خود قصد كند – وقف نسبت به خودش باطل امّا نسبت به غير، بعد از مرگ واقف صحيح است.

(مسأله 2416) اگر بر فرزندان خود وقف كند و شرط‍‌ نمايد كه قرض‌هاى من را از مال خودشان ادا كنند، صحيح است، چه ديون و قرضها عرفى باشند يا شرعى، مانند زكات وكفارات مالى، بلكه اگراداى قرض خود را از حاصل و درآمد وقف نيز، شرط‍‌ كند صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2417) اگر براى همسايگانش وقف نموده، بر آنها شرط‍‌ كند كه غذاى مهمان‌ها يا هزينۀ همسر و فرزندانش را بدهند، صحيح است و حتى اگر شرط‍‌ كند نفقه زن او را نيز كه بر خودش واجب است از مال خودشان بدهند صحيح است، بلكه اگر شرط‍‌ كند كه از حاصل و درآمد وقف بدهند، نيز صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2418) اگر مالى را وقف كند كه ديون عرفى و شرعى او را بعد از فوتش از آن بدهند، اين وقف باطل است، همچنين اگر مال را در قبال اداى عبادت خود پس از وفاتش، وقف نمايد، باطل است.

(مسأله 2419) اگر بخواهد از اشكال وقف بر خود، خلاص شود، بايد مال را به ملك ديگرى در بياورد سپس آن ديگرى مال را به همان صورتى كه او مى‌خواهد وقف كند، يعنى هزينه خانواده او را بدهد و ديونش را ادا كند و مانند اينها. نيز مى تواند اين موضوع را در ضمن عقد تمليك شرط‍‌ نمايد، همانطورى كه مى‌تواند مال را مدتى اجاره داده، براى خود خيار فسخ قرار دهد، وبعد از وقف، اجاره را فسخ كند تامنفعت به او برگردد نه به موقوف عليهم، بلكه وقف عين صحيح است، با شرط‍‌ بقاى منافع آن در ملك خودش، چه مدّت معيّن باشد، مانند يك سال يا غير معيّن مثل طول حيات وى.

(مسأله 2420) استفاده واقف از عين وقفى در مثل مساجد وپل‌ها ومدارس و منازل مسافران و

كتابهاى علمى و زيارات و كتابهاى دعا و چاهها و چشمه‌ها و مانند آنها، كه منفعت به موقوف عليه اختصاص ندارد، جايز است، بلكه قصد بذل منفعت و مباح كردن آن به عنوان عام شامل واقف نيز مى‌شود. اما اگر وقف به شكل ديگر و موقوف عليه عنوان كلى عام باشد، باز هم جايز است كه واقف از آن استفاده كند.

(مسأله 2421) اگر وقف صحيح واقع شود لازم مى‌شود و واقف حق ندارد از آن برگردد و اگر در مرض موت واقع شود، جايز نيست كه ورثه آن را رد كنند اگرچه بيش از ثلث تركه باشد.

شرايط‍‌ واقف

(مسأله 2422) در واقف، بلوغ، عقل، اختيار و ممنوع نبودن از تصرف در اموالش به خاطر سفاهت يا بندگى يا غير آنها، معتبر است، پس اگر بچه‌اى اگرچه ده ساله چيزى را وقف كند، صحيح نيست. البته اگر بچه ده ساله عاقل باشد، چنان‌چه وصيّت كند بعد از وفات او ملكش در امور خيريه براى ارحامش وقف گردد، وصيّت او نافذ است و اگر بچه نابالغ به اذن ولى چيزى را وقف كندكه داراى مصلحت باشد، وقف صحيح است.

(مسأله 2423) جايز است كه واقف ولايت بر عين وقفى را براى خود وديگرى به صورت مستقل يا مشترك قرار دهد، چنان‌كه مى‌تواند بر كارهاى ولى ناظر قرار دهد. ناظر كسى است كه بر كارهاى وقف اشراف داشته، زير نظر او باشد يا اين‌كه اگر بين ولى و ناظر در امرى اختلاف شد نظر ناظر مقدم است و در مورد كسى كه ولايت يا امر نظارت به او واگذار شده است، بين عادل وفاسق فرقى نيست، البته اگرولى خيانت كند، حاكم شرع كسى را با او همراه مى‌كند تا وى را از خيانت باز دارد و چنان‌چه ممكن نشد، او را از اين سمت عزل خواهد كرد.

(مسأله 2424) كسى كه ولايت يا نظارت براى او قرار داده شده، جايز است آن را ردّ كند، بلكه ردّ بعداز قبول نيز جايز مى‌باشد.

(مسأله 2425) جايز است كه واقف براى ولى و ناظر مقدار معيّنى از حاصل عين وقفى يا منفعت آن را قرار دهد، خواه آن مقدار از اجرت المثل كمتر يا بيشتر يا مساوى باشد، ولى اگر واقف براى ولى چيزى را تعيين نكند، براى او اجرت المثل خواهد بود، چنان‌چه كارش اجرت داشته باشد، مگر اين‌كه از قراين معلوم شود كه واقف قصد مجانيت داشته است.

(مسأله 2426) اگر واقف از براى عين موقوفه ولى تعيين نكند، حاكم شرع بر آن ولايت دارد، البته اگروقف به نحو تمليك و بصورت خاص باشد، موقوف عليه بر آن ولايت خواهد داشت، پس اگر بگويد: «اين خانه وقف است براى فرزندانم وبعد از آنها براى فرزندانشان وهمين طور»، ولايت بر خانه وبرمنافع آن با فرزندان است، ولى اگر وقف خاص نباشد، يا اگر خاص باشد ولى به نحو تمليك نباشد، بلكه به نحو تصرف وغير آن باشد، ولايت حق حاكم شرع است.

(مسأله 2427) اگر واقف در عقد وقف، شخصى را ولى يا ناظر بر ولى قرار دهد، حق ندارد او را عزل نمايد، البته اگر واقف شرط‍‌ عدالت يا ارشديت نسبت به ولى كرده باشد، در صورت فقدان شرط‍‌، ولى خود به خود عزل مى‌شود. اما اگر او را ابتداءً – نه در ضمن عقد – ولى قرار دهد، خود واقف مى‌تواند اورا عزل كند. البته شخص مذكور مى‌تواند ولايت و نظارت را قبول نكرده و آن را ردّ نمايد.

(مسأله 2428) واقف مى‌تواند تعيين ولى بر وقف را به شخص معيّنى واگذار نمايد و مى‌تواند ولايت را براى شخصى قرار دهد و به او واگذار كند كه ولى بعد از خود را تعيين نمايد.

(مسأله 2429) اگر واقف براى كسى كه ولايت براى او قرار داده شده جهت خاصى را معيّن كند، مثل اين‌كه ولايت او را اختصاص بدهد به تقسيم نمودن حاصل بين موقوف عليهم، ولايت او به همان جهت اختصاص پيدا مى‌كند و در بقيۀ جهات مرجع حاكم شرع است، ولى اگر جعل ولايت براى او به صورت مطلق باشد، در تمام جهات ولايت خواهد داشت، بنابراين حق دارد اجاره دهد، تعمير نمايد، عوض را بگيرد، ماليات را بپردازد، حاصل را جمع‌آورى نموده، بر موقوف عليهم قسمت كند و غير اينها از چيزهاى كه تحت تصرف ولى است، البته اگر در خارج متعارفى باشد، مثل اين‌كه هركس ولى‌اى را تعيين مى‌كند متعارف است بين مردم كه مراد جمع‌آورى حاصل است در اين صورت ولايت به آن اختصاص خواهد داشت.

(مسأله 2430) در واقف، اسلام شرط‍‌ نيست، بنابراين وقف كافر بنابراقوا صحيح است اگر بقيه شرايط‍‌ را داشته باشد.

شرايط‍‌ عين وقفى

(مسأله 2431) شرط‍‌ است كه عين موقوفه موجود باشد، پس وقف دين و وقف كلّى و وقف

منفعت، صحيح نيست. بنابراين اگر بگويد: آنچه در ذمّه زيد از فرش يا ظرف ومانند آنها دارم وقف نمودم يابگويد: اسب يا بنده خود را وقف كردم و تعيين نكند كدام اسب يا كدام بنده، يا بگويد: «منفعت خانه ام راوقف كردم»، وقف در همه اين موارد صحيح نيست.

(مسأله 2432) شرط‍‌ است كه عين موقوفه مملوك يا در حكم مملوك باشد، پس وقف انسان آزاد ومباحث اصلى مثلِ‌ گياهان صحرا قبل از جمع آورى آنها صحيح نيست. وقف شتر و گوسفند و گاوصدقه‌اى يعنى شتر و گوسفند و گاوى كه كسى ديگر به انسان به عنوان زكات داده، جايز است چنان‌چه واقف يا حاكم شرع مالك آن باشد.

(مسأله 2433) شرط‍‌ است كه عين موقوفه از اعيانى باشد كه با بقاء عين استفاده از آن ممكن باشد، پس وقف غذا، سبزيجات، ميوه‌ها و چيزهايى كه نفعى در آنها جز با تلف كردن عين شان نيست، صحيح نيست، هم‌چنين شرط‍‌ است كه منفعت حلال را قصد كند، بنابراين وقف چهارپا براى حمل شراب وخوك صحيح نيست. نيز شرط‍‌ است كه منفعت حلال داشته باشد پس چيزهايى كه اهم منافع آنها حرام است مثل آلات لهو و لعب و آلات قمار وقف شان صحيح نيست.

(مسأله 2434) در انشاء وقف، معتبر نيست عين وقفى از چيزهايى باشد كه قبض آن در حال وقف ممكن باشد، پس اگر بنده و غلام يا شتر فرارى يا پرنده در حال پرواز را كه ملك انسان است وقف كند، سپس قبض آن تحقق پيدا كند، وقف صحيح است.

(مسأله 2435) چيزهايى كه هيچ شكى در صحيح بودن وقف آنها نيست عبارت است از لباس و ظروف و فرش و خانه و باغ و زمين‌هاى زراعتى و كتاب و سلاح وحيوانات اگر به نحوى قابل استفاده باشند، از قبيل خوردن وآشاميدن وپوشيدن وسوارشدن وباركشى وشير وپشم ومو وغير اينها، همچنين غير آنها از چيزهايى كه منفعت حلال داشته باشند، امّا وقف درهم ودينار نيز جايز است اگراز آنها در زينت استفاده شود، امّا وقف آنها براى حفظ‍‌ اعتبار صحيح نيست، يعنى دينار و درهم را وقف كند كه اعتبار پولى آنها محفوظ‍‌ بماند.

(مسأله 2436) مقصود از منفعت اعم است از اين كه منفعت عينى باشد مثل ميوه و شير و مانند اينها و يا فعلى، مانند سوارى گرفتن از حيوان وكشاورزى وسكونت وغير اينها.

(مسأله 2437) در منفعت شرط‍‌ نيست كه در حال وقف موجود باشد، بنابراين اگر وجود آن

در آينده مورد انتظار باشد، كفايت مى‌كند، مثل وقف درخت قبل از آن‌كه ميوه دهد و وقف چهارپاى كوچك قبل از آن‌كه براى سوارى يا باربرى آماده شود.

شرايط‍‌ موقوف عليه

(مسأله 2438) در موقوف عليه چند چيز شرط‍‌ است:

اوّل: معيّن باشد، بنابراين وقف بر مردّد بين دو چيز يا چند چيز در خارج صحيح نيست مثل اين‌كه بگويد: براى اين مسجد يا آن مسجد وقف كردم. امّا اگر بگويد براى يكى از دو مسجد وقف كردم صحيح است. زيرا اين صورت وقف براى مردد نيست بلكه وقف براى عنوان جامع است.

دوّم: موقوف عليه بايد در حال وقف موجود باشد، چنان‌چه وقف بطور خاص باشد، پس وقف برمعدوم صحيح نيست، خواه قبل از وقف موجود بوده – مثل وقف بر زيدى كه مرده است – يا بعد از وقف موجود شود، مثل اين‌كه براى فرزندش وقف كند كه كه هنوز اصلاً وجود ندارد و بعداً متولّد مى‌شود، امّا اگر بچه در شكم مادر باشد و در هنگام وقف هنوز به دنيا نيامده باشد، وقف بر او صحيح است، البته اگر براى معدوم به تبع موجود وقف كند، مثل اين‌كه براى فرزندان خود سپس براى فرزندان آنها بعد بر فرزندان فرزندان آنها وقف كند، وقف صحيح است و قبلاً گذشت كه وقف براى كسى كه در آينده موجود مى‌شود صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2439) اگر براى فرزندان موجود خود و فرزندى كه بعداً براى او بوجود مى‌آيد به نحو شركت (يعنى بعد از به دنيا آمدن شريك باشد) يا به نحو ترتيب (يعنى بعد از به دنيا آمدن شريك نباشد منتهى هر وقت پدرش بميرد آن وقت مال او باشد) وقف كند، صحيح است، بلكه اگر وقف كند به اين‌كه او بعد از به دنيا آمدنش مقدّم بر ساير فرزندان باشد (يعنى هر وقت به دنيا آمد، مال موقوفه به او منتقل شود بعد از او مال بقيه باشد) نيز صحيح مى‌باشد.

سوّم: وقف به گونه‌اى نباشد كه در معصيّت مصرف شود، مانند خوردن شراب يا چاپ و پخش و تدريس كتاب‌هاى گمراه كننده و خريدن آلات لهو و مانند اينها.

(مسأله 2440) وقف مسلمان براى كافر در راههاى حلال جايز است.

(مسأله 2441) اگر براى چيزى كه وقف بر آن صحيح نيست مثل وقف بر معدوم و براى

چيزى كه وقف بر آن صحيح است مثل وقف بر موجود به طور مشاركت وقف كند، نسبت به اوّلى وقف باطل ولى نسبت به دوّمى صحيح است، يعنى نصف آن مال براى موجود وقف مى‌شود، امّا اگر وقف به نحوترتيب باشد، در اين صورت چنان‌چه وقف براى اوّلى جلوتر از وقف براى دوّمى باشد، وقف بر دوّمى صحيح است، ولى احتياط‍‌ مستحب آن است كه در خصوص دوّمى وقف را دوباره تجديد نمايد، ولى اگر وقف بر معدوم – مثلاً – مؤخّر باشد، وقف در اول صحيح و در غير آن باطل است.

(مسأله 2442) اگر وقف كند براى چيزى كه وقف بر آن صحيح است مثل وقف بر موجود بعد وقف كند براى چيزى كه وقف بر آن صحيح نيست مثل وقف بر معدوم، سپس وقف كند بر چيزى كه وقف بر آن صحيح است، وقف در قسمت اوّل وسوم صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2443) وقف براى زوّار يا حُجّاج يا عالم شهر يا مانند اينها از عناوين عامى كه گاهى وجود دارند و گاهى هم وجود ندارند، صحيح است، اگرچه در هنگام وقف هيچ فردى از آنها موجود نباشد.

در بيان مراد از بعضى عبارات واقف

(مسأله 2444) اگرمسلمانى براى فقرا يا فقراى شهر وقف كند، مقصود فقراى مسلمان است و اگر واقف شيعه باشد، منظور وى فقراى شيعه و اگر واقف سنّى باشد، مقصود فقراى اهل سنّت و چنان‌چه واقف كافر باشد، مقصود فقراى كفّار خواهد بود و همين طور اهل هر مذهبى اگر وقف كند مرادفقراى آن مذهب است.

(مسأله 2445) اگر براى فقرا يا فقراى شهر يا فقراى فلان طايفه يا حُجّاج يا زوّار يا علما يا مجالس عزا براى سيدالشهدا عليه السلام يا در خصوص مجالس شهر يعنى مجالس عزادارى كه فقط‍‌ در شهر به پا مى‌شود، وقف كند، در اين موارد ظاهراً مراد از وقف، مصرف خواهد بود كه لازم نيست شامل همه بشود، اگر چه افراد معدود باشند. البته اگر بر تمام آنها وقف كرده باشد، واجب است به مصرف همه برساند و اگر متفرق باشند به طورى كه دسترسى به همه امكان پذير نباشد، سهم‌شان را كنار گذاشته، در زمان ممكن به دست آنها برساند و چنان‌چه در عدد آنها شك كند، مى‌تواند به افراد كمتر كه معلوم و مشخص مى‌باشند اكتفا نمايد، ولى مستحب است كه در اين زمينه

جستجو و فحص بكند آن وقت به عدد كمتر اكتفا مى‌شود.

(مسأله 2446) اگر بگويد: «اين مال را براى فرزندانم يا ذرّيه‌ام يا دامادهايم يا ارحامم يا شاگردانم يا اساتيدم يا همسايه هايم، وقف كردم»، مرادش عموم است وبايد به همه داده شود.

(مسأله 2447) اگر براى مسلمانان وقف كند، شامل هر كسى كه به شهادتين اقرار كند از مرد وزن و كوچك و بزرگ خواهد بود و تنها به كسى كه واقف اعتقاد به اسلام او دارد اختصاص نخواهد داشت، البته اگر وقف براى گروه خاصى كه فعلاً موجود است، مثل وقف براى مسلمانان موجود در بغداد يا غير بغداد باشد، ممكن است نظر واقف اين باشد كه وقف مخصوص كسانى است كه او اعتقاد به اسلام آنها دارد نه به طور مطلق، اگرچه اين نيز بعيد است. چون معمولاً در اين موارد نظر واقف مسلمانان درمقابل كفّار مى‌باشد.

(مسأله 2448) اگر براى مؤمنان وقف كند، شامل تمام مؤمنان از مرد و زن و بزرگ و كوچك مى‌شود و تنها به كسى كه واقف به ايمان او اعتقاد دارد اختصاص ندارد، در اين صورت چنان‌چه واقف دوازده امامى باشد، وقف به دوازده امامى اختصاص خواهد داشت كه بين زن و مرد و اطفال و مستضعفان و بين عادل و فاسق فرقى نخواهد بود. همچنين اگر براى شيعه وقف كند، البته اگر واقف براى شيعه از بعض فرقه‌هاى ديگر تشيّع باشد، ظاهر آن است كه دوازده امامى و كسانى را كه معتقد به خلافت بلا فصل على عليه السلام مى‌باشند اگرچه دوازده امامى نباشند شامل مى‌شود.

(مسأله 2449) اگر در راه خداى تعالى يا براى وجوه خيريه وقف كند، مقصود از آن هر عملى است كه سبب تقرّب به خدا مى‌شود.

(مسأله 2450) اگر شخصى براى ارحام يا خويشاوندانش وقف كند، در تعيين آنها به عرف عام مراجعه مى‌شود و اگر براى طبقه نزديكتر سپس بر طبقات نزديكتر بعدى وقف نمايد واقف، وقف را به ترتيب ارث و تسلسل طولى آن اراده كرده است. يعنى اگر پدر و مادر و اولاد دارد به آنها داده مى‌شود و اگر طبقه اوّل ميراث نبود به طبقه دوم و اگر طبقه دوم نبود به طبقه سوم داده مى‌شود.

(مسأله 2451) اگر براى فرزندانش وقف كند، پسر ودختر وخنثى در آن مشتركند، البته اگر مفهوم در عرف خاص براى بعضى بلاد خصوص پسر باشد، اختصاص به او دارد نه دختر، همچنين

اگر براى فرزندان وفرزندان فرزندان خود وقف كند، معيار در هر مورد فقط‍‌ عرف عام يا خاص خواهد بود، به شرطى كه تصريحى از جانب واقف بر تعيين نباشد.

(مسأله 2452) اگر براى برادرانش وقف كند، برادران پدرى ومادرى يعنى ابوينى وبرادران پدرى يعنى ابى وبرادران مادرى يعنى امّى بطور مساوى شريك مى‌شوند، در صورتى كه نشانه‌اى براختصاص وقف به افراد معين نباشد. همچنين اگر براى اجدادش وقف كند، اجداد پدرى واجدادمادرى مشترك خواهند بود و اگر براى عموها و دايى‌ها وقف كند شامل عموهاى پدرى و مادرى مى‌شود، و همين طور دايى‌ها. امّا وقف براى برادران، شامل فرزندان آنها و خواهران نمى‌شود، و وقف براى عموها و دايى‌ها، شامل عموهاى پدر و مادر و دايى‌هاى پدر و مادر و عمه‌ها مطلقاً نيز خاله‌ها نمى‌شود.

(مسأله 2453) اگر براى پسرانش وقف كند، شامل دختران نخواهد بود، ولى اگر براى ذرّيه‌اش وقف نمايد، شامل همه فرزندانش مى‌شود، با واسطه باشند يا بدون واسطه، مرد باشند يا زن، چنان‌چه ظاهروقف دلالت بر مشاركت دارد كه طبقات بعدى با قبلى بطور مساوى باهم شريك هستند و در اين باره بين زن و مرد فرقى نيست.

(مسأله 2454) اگر بگويد: «اين ملك براى فرزندانم وقف است هر مقدارى كه زاد و ولد نمايند»، ظاهر از وقف، مشاركت است يعنى همگى بالسويه شريك مى‌شوند و اگر بگويد: «براى فرزندانم الاعلى فالاعلى وقف است»، ظاهر از آن ترتيب است يعنى تا فرزند باشد به نوه نمى‌رسد و اگر بگويد: «براى اولادم نسلى بعد از نسلى يا طبقه‌اى بعد از طبقه وقف است»، ظاهر آن نيز وقف به ترتيب است، بنابراين فرزند با پدروپسر برادر با عمو ودختر خواهر با خاله شريك نمى‌شود يعنى تا طبقه اوّل وجود دارد نوبت به طبقه بعدى نمى‌رسد، هم چنان كه وقف نسبت به هريك از زن و مرد در هر طبقه‌اى به طور مساوى است و ممكن است كه واقف، ترتيب بين طبقات را به شكل ديگر قرار دهد، كه عبارت است از ترتيب بين خصوص پدران وفرزندان در هر طبقه اى، بنابراين اگر چند برادر باشند و بعضى فرزندانى داشته باشند، مادامى كه پدر زنده باشد، به فرزندان چيزى نمى‌رسد، ولى پس از فوت پدر، فرزندان او با عموهايشان شريك خواهند بود در حالى كه در ترتيب اوّل پسر عمو با عمو شريك نمى‌باشد.

(مسأله 2455) اگر موقوف عليه بين دو عنوان مثل علما و سادات يا دو شخص مردّد باشد،

در تعيين آن با قرعه است و اگر در ترتيبى يا تشريكى بودن وقف شك كند چنان‌چه عبارت واقف چيزى كه دلالت بر ترتيب مى‌كند نباشد، مقتضاى آن مشاركت است وگرنه به اهل مرتبه‌اى كه احتمال مى‌رود سهم آنها مقدم باشد داده مى‌شود و در باقيمانده بين آنها و كسانى كه بعد از آنها هستند، قرعه تعيين كننده است.

(مسأله 2456) اگر براى علما وقف كند، ظاهر از علما، علماى دينى و شريعت مى‌باشند و شامل علماى طبّ‌، نجوم، هندسه و جغرافيا و مانند آنها نمى‌شود و اگر بر اهل شهر وقف كند، به اهالى و مجاوران همان شهر اختصاص دارد و شامل مسافران، اگر چه قصد ماندن مدتى در آنجا را داشته باشند نمى‌شود.

(مسأله 2457) اگر براى مسجد يا زيارتگاهى وقف كند، درآمد و عائدات موقوفه در مصالح آن اماكن از قبيل تعمير، فرش، چراغ، جاروكردن، اجرت خادم و ساير مصالح مسجد صرف مى‌شود و چنان‌چه چيزى از درآمد آن را به امام جماعت بدهد اشكال دارد، مگر اين‌كه قرينه‌اى باشد كه مقصود واقف شامل امام جماعت هم مى‌شود كه در اين صورت به او داده مى‌شود.

(مسأله 2458) اگر براى امام حسين عليه السلام وقف كند، صرف عزادارى آن حضرت مى‌شود و بهتر آن است كه ثواب آن را به حضرت هديه نمايد و فرقى ندارد كه مجلس عزا اقامه كند يا پول را به روضه خوانى كه در مسجد يا حرم يا صحن يا خانه روضه سيدالشهدا عليه السلام را مى‌خواند، بدهد.

(مسأله 2459) اگر چيزى را براى مرده يا مردگان وقف كند، در مصالح اخروى آنها از قبيل صدقات و انجام دادن خيرات براى آنها هزينه مى‌شود و چنان‌چه احتمال بدهد كه ذمّه آنها به ديون مالى مثل زكات خمس يا بدنى مثل نماز و روزه مشغول است، در جهت فراغت ذمّه آنها از ديون نيز هزينه مى‌شود.

(مسأله 2460) اگر براى نبى اكرم صلى الله عليه و آله و ائمه عليهم السلام وقف نمايد، بايد در اقامه مجالس براى ذكر فضايل ومناقب و وفيات وبيان ستمهايى كه بر آنان روا داشته اند و ساير امورى كه موجب آگاهى نسبت به مقام بلند آنان مى‌گردد، صرف كند و بهتر آن است كه ثواب اين كارها را به آنان هديه نمايد و در اين باره بين امام عصر عجل الله تعالى فرجه الشريف و پدران پاك و مطهّر او فرقى نيست.

(مسأله 2461) اگر براى فرزندانش وقف كند، نوه‌ها و نتيجه‌ها را اگرچه پايين روند شامل مى‌شود.

(مسأله 2462) اگر بگويد: «اين (خانه) براى فرزندانم وقف است و اگر فرزندانم وفرزندان فرزندانم منقرض شوند، وقف فقرا خواهد بود»، در اين صورت اقوا آن است كه براى فرزندان صلبى يعنى فرزندان بلاواسطه و غير آنها يعنى فرزندان با واسطه مثل نوه‌ها و نتيجه‌ها به صورت مشاركت وقف مى‌باشد. همچنين اگر بگويد: براى فرزندانم وقف است و اگر آنان منقرض شدند وفرزندان فرزندانم نيز منقرض گرديدند، وقف فقرا است، اقوى آن است كه اين چنين وقفى نيز بين اولاد بدون واسطه و اولا با واسطه به نحو مشاركت است.

(مسأله 2463) اگر بگويد: «اين (خانه) وقف است براى سكونت فرزندانم»، اجاره دادن و تقسيم كردن اجرت آن جايز نيست، بلكه بايد در آن سكونت نمايند و چنان‌چه سكونت جميع آنها ممكن باشد، همگى در آن ساكن مى‌شوند، ولى اگر در تعيين محل سكونت نزاع كنند يعنى هركدام مثلاً خانه‌اى جنوبى را بخواهند در اين صورت نظر ولى تعيين كننده است و چنان‌چه ولى متعدد باشد و نظر آنها باهم اختلاف داشته باشد، در آن صورت تعيين كننده نظر حاكم شرع است و اگر حاكمان شرع اختلاف داشته باشند، مرجع قرعه است و چنان‌چه بعضى از آنان از سكونت خوددارى نمايند، ديگرى مى‌تواند به طورمستقل ساكن شود و چيزى براى كسى كه خوددارى كرده بر عهده او نيست و اگر سكونت همه امكان نداشته باشد، مى‌توانند آن را ميان خودشان روزانه يا ماهانه يا سالانه به نوبت تقسيم كنند و اگر دراين هم اختلاف و نزاع نمايند، حكم همان است كه گذشت، يعنى تعيين كننده نظر ولى است و اگر اولياءاختلاف كنند تعيين كننده نظر حاكم شرع است و بعضى از آنان حق ندارند سكونت را ترك نموده، به نوبت بندى رضايت ندهند و از ديگران نسبت به سهم خود اجرت مطالبه نمايند.

(مسأله 2464) اگر بگويد: «اين (خانه) براى فرزندانم كه پسر هستند يا بر فرزندان پسرم نسلى بعد ازنسلى يا طبقه‌اى بعد از طبقه‌اى وقف است»، در اين صورت وقف به مردان از نسل اولاد ذكور اختصاص دارد و شامل مردها از نسل زنان نمى شود.

(مسأله 2465) اگر بگويد: «اين (خانه مثلاً) براى برادرانم نسلى بعد از نسلى وقف است»، شامل فرزندان آنان اعم از زن و مرد مى‌شود.

(مسأله 2466) اگر بگويد: «اين (خانه) براى فرزندانم سپس براى فرزندان فرزندانم وقف است»، ترتيب بين اولاد صلبى وى واولاد فرزندانش خواهد بود و تا اولاد بلاواسطه وجود داشته

باشد نوه‌ها باپدرانشان مشاركت نخواهند داشت، امّا بين فرزندانِ‌ فرزندان و فرزندان آنها ترتيب نخواهد بود، بلكه حكم ميان آنان به صورت مشاركت خواهد بود، يعنى بالسويه شريكند و ميزان در ترتيب و تشريك اين است كه اگر بگويد: «وقف كردم براى اولادم و اولاد آنها» اين عبارت بر تشريك دلالت مى‌كند و اگر بگويد: «وقف كردم براى اولادم و پس از آنها براى اولاد آنها» يا «سپس براى اولاد آنها» يا «بعد براى اولاد آنها» اين عبارات بر ترتيب دلالت مى‌كند.

(مسأله 2467) اگر براى زيد و فقرا وقف نمايد، ظاهر آن، وقف بر نصف است كه نصف براى زيدونصف براى فقرا است، همچنين اگر بگويد: «اين (خانه) براى زيد وفرزندان عمرو و يا براى فرزندان زيد وفرزندان عمرو يا براى علما و فقرا وقف است» تمام اينها ظهور در مشاركت بصورت نصف دارد.

(مسأله 2468) اگر براى زوّار وقف نمايد، به كسانى كه از خارج براى زيارت مى‌آيند اختصاص دارد، امّا اگر بگويد: «اين وقف است بر هر كسى كه اميرالمؤمنين عليه السلام يا امام حسين عليه السلام را زيارت كند» شامل مردم نجف و كربلا نيز مى‌شود.

بعضى از احكام وقف

(مسأله 2469) هرگاه وقف محقق شود، براى واقف وغير او، تبديل وتغيير در موقوف عليه، به اين‌كه وقف را به غير آنها منتقل كند، يا بعضى از آنها را از دايره وقف خارج و ديگرى را داخل نمايد – چنان‌چه اين موضوع شرط‍‌ نشده باشد – جايز نيست، امّا اگر شرط‍‌ كند كه چنان‌چه واقف يا ولى بخواهد مى‌تواند كسى را داخل نمايد، در اين صورت داخل كردن كسى ديگر صحيح است و چنان‌چه كسى داخل نشود تااينكه بميرد، وقف بر حال اوّل خود باقى مى‌ماند، يعنى كسى ديگر داخل نمى‌شود و اگر شرط‍‌ كند كه بعضى از آنها را مى‌تواند خارج كند در اين صورت اگر بعضى را خارج كند، باز وقف صحيح است.

(مسأله 2470) پس از وقف, عين وقفى از ملك واقف خارج و در ملك موقوف عليه داخل مى‌شود و درآمد آن نيز براى او خواهد بود. البته اگر وقف براى مصارف موقوف عليه باشد، عين وقفى در ملك موقوف عليه داخل نمى‌شود، بلكه بايد درآمد آن را در جهت موقوف عليه براساس چگونگى و نحوه وقف به مصرف برساند.

(مسأله 2471) اگر واقف در موقوف عليه شرط‍‌ هايى را در ضمن وقف بگذارد، مثل اين‌كه مدرسه را براى طلبه وقف كند و بر آنها شرط‍‌ نمايد كه عادل باشند يا درسهايشان از سطوح عاليه پايين‌تر نباشديا عمرشان از چهل سال بيشتر و از بيست سال كمتر نباشد، در اين صورت هر كدام از آنها كه فاقدشرطى از آن شروط‍‌ باشد از وقف خارج است وجايز نيست كه در مدرسه سكونت كند و اگر بر آنها تهجّد و نماز شب را شرط‍‌ كند، عمل به شرط‍‌ بر آنها واجب است و چنان‌چه كسى عمل نكند، ازوقف خارج مى‌شود.

(مسأله 2472) اگر املاك وقفى جهت بقا و حاصل دادن، به تعمير يا ترميم نياز داشته باشند، چنان‌چه واقف چيزى را معيّن كرده باشد كه به مصرف املاك برسد، بايد بر طبق آن عمل نمود و گرنه ازمنافع آن به طور وجوب بايد براى تعمير مصرف نمايد و حق تعمير بر حق موقوف عليهم مقدّم است و اگر نياز به تعمير ضرورى باشد، به طورى كه اگر تعمير نكند، براى طبقات بعدى باقى نمى ماند، آن تعميرواجب است اگرچه منجر به محروم شدن طبقات قبلى گردد.

(مسأله 2473) ميوه موجود بر درخت خرما يا درخت ديگر هنگام جارى كردن صيغه وقف برملك مالك باقى است ومال موقوف عليه نمى‌باشد، همچنين بچه‌اى كه هنگام وقف، در شكم چهارپا موجود است يا شير و پشم كه هنگام وقف گوسفند موجودند وحكم چنين است در ميوه يا بچه حيوان يا شير و پشم و مانند اينها، اگر بعد از انشاء وقف و قبل از قبض در چيزى كه در صحت آن قبض معتبر مى‌باشد، به وجود آيد.

(مسأله 2474) اگر براى مصلحتى وقف كند سپس موضوع آن منتفى شود، مثل اين‌كه براى مسجد يامدرسه‌اى وقف كند سپس آنها خراب شوند وتعميرشان هم ممكن نباشد، يانياز به مصرف نداشته باشنداز جهت اين‌كه مسجد نمازگزار ندارد و طلاب مدرسه هم ازآن مهاجرت كرده اند وخرج كردن درآنهابى فايده خواهدبود، بنابراين چنان‌چه وقف براى آنها به نحو تعدّد مطلوب باشد يعنى واقف دو مقصود داشته: 1 – نظرش همان مسجد و مدرسه خاص بوده، 2 – نظرش اين بوده كه اگر در اين مسجد ومدرسه مصرف ممكن نبود فرق نمى‌كند كه در مدرسه و مسجدى ديگرى مصرف شود – چنان كه غالباً اين طور است – منافع وقف در مسجد يا مدرسه ديگرى در همان شهر چنان چه ممكن باشد صرف مى‌شود وگرنه در راههاى خير هرچه نزديكتر به نظر واقف به مصرف برسد.

(مسأله 2475) اگر جاى مصرف وقف را نداند، چنان‌چه قدر متيقّن وجود داشته باشد مثل اين‌كه امر بين علما و علما عادل يا علما و علما فقير داير باشد در اين صورت در قدر متيقّن مصرف نمايد و اگر قدر متيقّن وجود نداشته باشد بلكه موارد احتمالى آن مختلف و غير محصور باشند، آن را صدقه دهد چنان‌چه احتمال دهد كه صدقه يكى از راههاى محتمل براى مصرف وقف باشد، و گرنه در راه ديگرى از راههاى محتمل به مصرف برساند، ولى اگر وجوه محتمل معين باشد، مثل اين‌كه نداند كه براى فلان مسجد وقف است يا براى مسجد ديگر؟ يا براى زيد يا عمرو يا نداند كه به نحو مصرف، وقف است يا به نحو تمليك‌؟ در اين صورت در تعيين موقوف عليه به قرعه رجوع كند.

(مسأله 2476) اگر طبقۀ اوّل از موقوف عليهم، عين وقفى را در وقف ترتيبى اجاره بدهد وقبل ازپايان رسيدن مدّت اجاره منقرض شوند، اجاره نسبت به مدت باقى مانده صحيح نيست و در وقف مشاركتى، چنان‌چه در بين مدّت اجاره كسى متولد شود كه با موقوف عليه اجاره دهنده مشاركت دارد، اجاره نسبت به سهم او صحيح نيست و صحت اجاره به اجازه طبقه دوّم در صورت اوّل و شريك در صورت دوّم بستگى دارد و اجازه دهنده سهم خود را از اجرت مى‌برد و به تجديد اجازه احتياج ندارداگرچه مستحب است. البته اگر اجاره از جانب ولى براى مصلحت وقف باشد، صحيح و نافذ است، همچنين اگر اجاره براى مصلحت طبقات بعدى باشد چنان‌چه بر اين كار ولايت داشته باشد، اجاره صحيح بوده، طبقات بعدى از اجرت سهم خود را مى‌برند.

(مسأله 2477) اگر عين وقفى منافع وفايده‌هاى متنوّعى داشته باشد، در صورت مطلق بودن وقف، همه آنها مال موقوف عليه است، بنابراين اگر درخت يا نخل خرما را وقف كند، ميوه آنها ومنفعت سايه وشاخ وبرگهاى خشك آنها و غلاف‌ها و پوشش‌هاى شكوفه و گل آنها و شاخه‌هاى تر و تازه كه قابل كاشتن است همگى مال موقوف عليه است و براى مالك وغير او تصرف در آنها جايز نيست مگر درصورتى كه واقف، آن را شرط‍‌ كرده باشد.

(مسأله 2478) نهالى كه بعد از وقف خارج شده، اگر رشد كند وبزرگ شود تا اين‌كه نخل گردد يا ازجايش كنده شود و در جاى ديگر كاشته شود ورشد كند تا اين‌كه ميوه دهد، وقف نيست، بلكه آن از نما و منافع وقف است، وفروش و مصرف آن در جهت موقوف عليه جايز است، همچنين اگر يكى شاخه‌هاى اضافى جهت اصلاح وكاشتن بريده و كاشته شود ودرخت گردد،

وقف نمى‌باشد، بلكه برآن، حكم نماوفايده وقف جارى است، يعنى فروش و مصرف قيمت آن در جهت وقف جايز مى‌باشد.

(مسأله 2479) اگر مسجد خراب شود، زمين آن از مسجديت خارج نمى‌شود اگر چه بازسازى آن ممكن نباشد، همچنين اگر روستايى كه مسجد در آن قرار دارد ويران شود، حتّى اگر استفاده از آن براى هميشه از بين برود [باز هم مسجد از مسجديت خارج نمى‌شود].

(مسأله 2480) غير مسجد، از اعيان وقفى، چنان‌چه استفاده از آنها در جهتى كه براى واقف مقصودو مطلوب است به خاطر خرابى و از بين رفتن منفعت آنها ممكن نباشد، جايز است قسمتى از آنها را بفروشد و بقيه را بازسازى كند و اگر اين كار ممكن نباشد، جايز است همه آنها را بفروشد و به چيزى بدل كند كه قابل استفاده باشد و اگر اين نيز امكان نداشته باشد، قيمت آن در جهتى كه براى واقف مقصود است به مصرف برسد.

(مسأله 2481) اگر استفاده از عين وقفى در جهتى كه براى واقف مقصود است امكان نداشته باشد، منافع آن در مورد ديگر يعنى هرچه نزديكتر به نظر واقف مصرف گردد، بنابراين اگر چيزى براى اقامه عزاى امام حسين عليه السلام در شهرى وقف باشد ولى اين كار ممكن نباشد، منافع آن در شهر ديگر در اقامه عزاى آن حضرت صرف مى‌شود و اگر اين نيز ممكن نباشد، در اقامه عزاى بقيه ائمه عليهم السلام مصرف شود.

(مسأله 2482) اگر استفاده از وقف بخاطر انقراض موقوف عليه ممكن نباشد، وقف باطل مى‌شود و به ملك واقف بر مى‌گردد و چنان‌چه واقف موجود نباشد، مال ورثه اواست.

(مسأله 2483) اگر وقف خراب شود ولى منفعت قابل توجهى، كم يا زياد، براى آن باقى باشد، در اين صورت چنان‌چه بازسازى آن امكان داشته باشد، واجب است آن را مدّتى اجاره دهد و اجرت را درآبادانى آن به كار گيرد، ولى اگر امكان نداشته باشد، وقفيّت به حال خود باقى است ومنافع آن درجهتى كه وقف شده به مصرف برسد.

(مسأله 2484) اگر درآمد باغى را در جهت خاصّى وقف كند، سپس آب آن قطع و درختها خشك گردد، يا درخت آن كنده شده، به صورت زمين درآيد، چنان‌چه اجاره دادن آن ممكن باشد، واجب است اين كار را بكند و اجرت آن در جهتى كه براى آن جهت وقف شده صرف شود. اگر از قرائن فهميده شود كه وقفيّت وابسته به عنوان «باغ» است، مثل اين‌كه باغ را براى

تفريح و استفاده از سايه آن وقف كرده باشد، چنان‌چه فروش آن و خريدن باغ ديگر ممكن باشد، بايد اين كار را بكند و گرنه با از بين رفتن عنوان «باغ» وقفيّت باطل و به ملك واقف برمى گردد.

(مسأله 2485) جايز است باغى را به استثناى يك درخت خرما وقف كند و در اين صورت جايزاست كه به مقدار نياز داخل آن شود، چنان كه حق دارد آن را به صورت مجّانى باقى بگذاردوموقوف عليهم حق كندن آن را ندارند و چنان چه خود درخت كنده شود، حقّى براى واقف در زمين باقى نمى‌ماند، بنابراين جايز نيست واقف يك درخت خرماى ديگر را در جاى آن بكارد و همچنين در وقف خانه جايز است يك اطاق آن را استثنا نمايد، امّا اگر اطاق خراب شود، زمين آن براى واقف باقى مى‌ماند.

(مسأله 2486) اگر عينى بين وقف و ملك طلق مشترك باشد، جايز است عين را تقسيم كند و حصّه وقف را از ملك خالص جدا كند و اين كار به عهده صاحب ملك و متولى وقف خواهد بود. بلكه قسمت جايز است اگرچه واقف و موقوف عليه متعدد باشند، مثل اين‌كه اگر خانه بين دو نفر مشترك باشد كه هر كدام نصف آن را بطور مشاع بر فرزندانش وقف نمايند، همچنين اگر واقف يكى وموقوف عليه متعدد باشند، مثل اين‌كه مالك خانه نصف آن را براى مسجد و نصف ديگر را براى زيارتگاه وقف كند، همچنين اگر واقف وموقوف عليه يكى بوده وقسمت كردن هم با وقف منافات نداشته باشد، مثل اين‌كه زمينى را براى فرزندانش كه فعلاً موجود هستند و فرزندى كه در آينده متولّد مى‌شود وقف نمايد، پس اگر فرزندان موجود چهار نفر باشند، مى‌توانند به چهار قسمت تقسيم كنند و وقتى فرزند ديگرى متولّد شد، قسمت قبلى باطل وجايز است بار دگر به پنج قسمت تقسيم كنند و چنان‌چه دو تاى آنها بميرند، در اين صورت نيز تقسيم قبلى باطل است و مى‌توانند به سه قسمت تقسيم كنند و همينطور هر وقت موقوف عليه تغيير كرد تقسيم باطل مى‌شود و دوباره بايد تقسيم كنند.

(مسأله 2487) تغيير عين وقفى در صورتى كه بداند مقصود واقف بقاى عنوان عين است، جايز نيست، خواه اين مطلب از كيفيت وقف فهميده شود – مثل اين كه خانه‌اش را براى سكونت وقف كند كه تغيير آن به شكل چند دكان جايز نيست – يا از قرينه خارجى فهميده شود، بلكه اگر اين را احتمال هم بدهد، باز تغيير جايز نخواهد بود. البته اگر اطلاقى باشد كه بر جواز تغيير دلالت كند، جايز است كه ولى آن را تغيير دهد، پس خانه به دكان و دكان به خانه بدل مى‌شود و گاهى

از حال وقف معلوم است كه واقف بقاى عنوان را تا هنگامى كه در زيادى منفعت دخيل باشد اراده كرده است، در اين صورت تا اين وصف وجود داشته باشد، تغيير جايز نيست، ولى اگر منفعت كم شود، تغيير جايز است.

(مسأله 2488) اگردرختى ازباغ وقفى كنده شود، چنان‌چه وقف آن جهت استفاده از ميوه آن باشد، فروش آن جايز است وقيمت آن در خصوص باغ مصرف مى‌شود، اگر به آن نياز داشته باشد وگرنه در جهتى كه بر آن جهت وقف شده مصرف گردد، امّا اگر آن درخت را جهت استفاده مطلق وقف كرده باشد، چنان‌چه استفاده از آن در سقف يا ستون يا مانند اينها ممكن باشد، فروش آن جايز نيست، ولى اگر در هيچ حالتى قابل استفاده نباشد، فروش آن جايز است و قيمت آن در صورت نياز در باغ مصرف گردد.

(مسأله 2489) اموالى كه براى اقامه عزادارى سيد الشهدا عليه السلام از گروه خاصى يا از اهل شهر براى اقامه مجلس عزا در همان شهر يا براى كسانى كه در زيارت اربعين به كربلا مى‌روند، جمع مى‌شود، از صدقات محسوب شده كه غالباً مصرفش در جهت قصد قربت مى‌باشد و به همين خاطر است كه رجوع مالك به آن جايز نيست و اگر مالك قبل از مصرف آن بميرد، جايز نيست كه وارث آن را مطالبه كند، همچنين اگر مفلس گردد، جايز نيست طلبكاران آن را مطالبه نمايند و چنان‌چه صرف آن اموال در جهت و مورد معيّن ممكن نباشد، احتياطاً آن را در موردى كه نزديك به جهت خاصى كه غرض واقف است مصرف نمايد. امّا اگر انگيزه از دادن مال قصد قربت نباشد، بلكه جهت دنيوى و هدفش اين باشد كه چنان‌چه مال در آن جهت مصرف نشود به او بر گردد، در اين صورت ردّ آن به او واجب است، اگرچه آن را مطالبه نكند، امّا اگر نداند كه مال را براى خدا داده يا نه، در اين صورت چنان‌چه درآن جهت مصرف نگردد يا صرف آن در آن جهت ممكن نباشد، در جهت ديگرى نمى‌تواند به مصرف برساند وبايد به او رجوع كند.

خلاصه اموالى كه براى عزادارى امام حسين عليه السلام جمع آورى مى‌شوند بر چندقسم مى‌باشند:

1 – انگيزه از دادن مال قصد قربت باشد كه در اين صورت به هيچ وجه به مالك رجوع داده نمى شود.

2 – انگيزه چيز ديگرى غير از قصد قربت باشد و اين قسم نيز بر دو قسم است: الف) گاهى از مال اعراض و صرف نظر مى‌كند و نمى‌خواهد دوباره به او برگردد، اگرچه در آن جهت خاص به

مصرف نرسد، يا مصرف در آن جهت امكان نداشته باشد، در اين صورت امر آن دردست كسى است كه متصدى آن اموال مى‌باشد، ب) گاهى كه ازآن مال اعراض نكرده و مى‌خواهد بار ديگر به او برگردد، چنان‌چه در موردش به مصرف نرسد، در اين صورت به صاحبش بر مى‌گردد و اگر بميرد به ورثۀ او و اگر ورشكست گردد، به طلبكارانش بر مى‌گردد و تصرّف در آن بدون اذن صاحب مال جايزنيست. ولى روشن است كه غالباً در اين موارد دادن مال به قصد قربت و تعظيم شعاير مى‌باشد يعنى ازنوع قسم اوّل است كه حكمش دانسته شد.

(مسأله 2490) فروش عين وقفى جز در مواردى كه در احكام خريد و فروش در مسئله 1399 ذكركرديم جايز نيست.

(مسأله 2491) اگر هدف واقف از وقف حصول چيزى باشد، سپس معلوم شود كه حاصل نشده است، موجب بطلان وقف نمى‌شود، بنابراين اگر بداند كه هدف واقف از وقف بر فرزندانش اين باشد كه آنها رادر طلب علم يا اقامت در فلان مكان مذهبى يا مانند اينها كمك كند و هدف مذكور برآورده نشود، موجب بطلان وقف نمى‌شود و در تمام اغراض و انگيزه‌هايى كه موجب واقع شدن معاملات يا ايقاعات مى‌شوند مطلب چنين است، مثلاً اگر غرض خريدار سود باشد وسود نكند، اين موجب بطلان خريد ياموجب تسلط‍‌ بر فسخ نمى‌باشد.

(مسأله 2492) شرايطى را كه واقف شرط‍‌ مى‌كند صحيح است و عمل به آن اگر مشروع باشد واجب است، بنابراين اگر شرط‍‌ كند كه وقف را بيشتر از يكسال يا براى غيراهل علم اجاره ندهد، اجاره آن به مدّت دو سال يا براى غير اهل علم صحيح نيست.

(مسأله 2493) راههاى كه وقف بودن چيزى به آنها ثابت مى‌شود يكى علم است – اگرچه علم از شايع شدن حاصل شده باشد – و يكى ديگر بيّنه شرعى است و ديگر اقرار صاحب يد – اگر چه يدمستقل نباشد – مثل اين‌كه اگر گروهى در خانه‌اى باشند و يكى از آنها اقرار كند كه خانه وقف است، راجع به سهم او حكم به وقف مى‌شود، اگرچه بقيه به آن اعتراف نكنند.

(مسأله 2494) اگر بر روى كتابى يا ظرفى نوشته شده باشد كه وقف است، حكم به وقفيّت آن مى‌شود. پس اگر در دست شخصى باشد كه ادّعاى مالكيت دارد و نوشته را قبول ندارد، ادّعاى او مورد قبول واقع نمى‌شود و به مالكيّت او حكم نمى‌شود.

(مسأله 2495) اگر ورقه و كاغذى در تركه ميّت پيدا شود كه بر آن نوشته شده فلان چيز وقف

است، چنان‌چه امضاى او در پاى ورقه باشد، يا ورقه را در پاكتى گذاشته كه روى آن نوشته شده اين ورقه وكاغذ مدرك وقف فلان چيز است يا مانند اينها كه ظهور در وقفيّت داشته باشد، حكم به وقفيّت مى‌شود وگرنه به آن حكم نمى‌شود، اگرچه بداند كه آن نوشته به خط‍‌ مالك است.

(مسأله 2496) در اين‌كه خبر دادن صاحب يد حجّت است، فرقى نيست بين اين‌كه به اصل وقف خبر دهد يا به كيفيّت آن، يا اين‌كه وقف ترتيبى است يا تشريكى، يا اين‌كه فقط‍‌ بر مردان است يا بر مرد و زن، يا اين‌كه آن وقف به طور مساوى است يا به طور مختلف، هم چنان كه در خبردادن فرقى نيست بين اين‌كه با قول باشد يا با فعل، مثل اين‌كه اگر تصرف در آن به نحو وقف باشد، يا به نحو وقف ترتيبى يا تشريكى باشد، يا وقف براى مرد و زن، يا فقط‍‌ براى مرد باشد وهمين طور، بنابراين تصرف و فعل او مثل خبر دادن قولى او، حجت خواهد بود.

(مسأله 2497) اگر عين وقفى از اعيان زكوى باشد، مانند گوسفند، گاو وشتر، زكات در آن واجب نيست، اگرچه شرايط‍‌ زكات در آن جمع شود، امّا اگر فايده آن زكوى باشد، مثل اين‌كه باغى را وقف كرده، چنان‌چه وقف به نحو تمليك به اشخاص موقوف عليهم باشد، مثل اين‌كه بگويد: باغ را براى فرزندانم وقف نمودم، چنان‌چه سهم هر كدام به حد نصاب برسد، زكات بر او واجب است وگرنه واجب نيست، ولى اگر وقف به نحو تمليك براى عنوان باشد و تمليك براى اشخاص نباشد، مثل اين‌كه بگويد: «باغ را بر فقراى شهر وقف نمودم» و قصدش اين نباشد كه تمام فقراى شهر را شامل شود، زكات بر هيچ يك از آنها واجب نيست، مگر اين‌كه ولى قسمتى از منافع را به يكى از فقرا قبل از زمان تعلق زكات بدهد و بعداً به حدّ نصاب برسد، بنابراين كسى كه آن را مالك شده، واجب است زكات آن را بدهد خواه يكى باشد يا بيشتر، همچنين زكات بر حاصل وقف واجب نيست، اگر به نحو مصرف باشد، مثل اين‌كه بگويد: «باغ را براى تزويج فرزندانم يا براى اطعام فقرا و لباس فقرا و مانند اينها، وقف نمودم».

ضميمۀ احكام وقف

اول: در حبس و نظاير آن

(مسأله 2498) جايز است مالك، ملك خود را در هر جهتى كه وقف صحيح است، حبس

كند و با اين عمل، مال از ملك او خارج نمى‌شود، پس اگر حبس آن مطلق يا مقيّد به دوام باشد، مادامى كه عين موجود باشد، حبس لازم است و حق ندارد رجوع نمايد و چنان‌چه به مدّت معين مقيد باشد، قبل از پايان مدت رجوع جايز نيست و وقتى مدّت پايان يابد، حبس كردن هم تمام مى‌شود، بنابراين اگربگويد: اسب من براى انتقال حجّاج يا غلام من براى خدمت به علما، حبس مى‌باشد و مدتى را معين نكند، تا هنگامى كه اسب و غلام باقى باشند حبس لازم است و اگر مدت را مثلاً ده سال قرار دهد، ده سال لازم مى‌باشد و با پايان يافتن مدّت، حبس پايان مى‌يابد و در حبس كردن قصد قربت هم معتبر نيست.

(مسأله 2499) در صحت وقف، قبض شرط‍‌ بود امّا قبض در صحّت و لزوم حبس شرط‍‌ نمى‌باشد.

(مسأله 2500) اگر ملك خود را براى شخصى تا ده سال يا مدّت حيات آن شخص حبس كند، حبس در اين مدّت لازم است و بعد از اتمام مدّت به حبس كننده بر مى‌گردد و چنان‌چه حابس قبل از پايان مدّت بميرد، حبس بر حال خود باقى مى‌ماند و پس از پايان مدّت به عنوان ارث (به ورثه) بر مى‌گردد. اگر براى او تا مدّت حيات خودش – يعنى حيات حابس – حبس كند، رجوع جايز نيست مادامى كه زنده است وپس از فوتش به عنوان ارث برمى گردد، ولى اگر آن را براى شخصى حبس كند و مدتى معينى را تعيين نكند مدّت از حيات خود وحيات آن شخص را هم ذكر نكند، وفاى به آن حبس واجب نيست، بنابراين مالك مى‌تواند هر زمانى كه بخواهد رجوع نمايد.

(مسأله 2501) به حبس سه عنوان ديگر ملحق مى‌شود: 1 – سكنى كه به مسكن اختصاص دارد، 2 – عمرى 3 – رقبى، كه اين دوتاى اخير بر مسكن و غير مسكن مثل زمين و حيوانات و اثاث و مانند آنهااز چيزهايى كه ساكن شدن در آن تحقق ندارد قابل جريان است، پس اگر آن چيزى كه حبس قرار داده شده اسكان باشد، به آن (سكنى) گفته مى‌شود، ولى چنان‌چه به عمر مالك يا كسى كه ساكن است مقيدشود، به آن (عمرى نيز) گفته مى‌شود، امّا اگر اسكان به مدّت معيّنى مقيد شود، به آن (رقبى نيز) گفته مى‌شود، ولى اگر آن چيزى كه حبس قرار داده شده غير اسكان باشد، چنان كه در اثاث و مانند آن از چيزهايى كه سكونت در آن تحقق ندارد، اختصاص بيابد به آن سكنى گفته نمى‌شود، بلكه (عمرى) گفته مى‌شود، اگر به عمر يكى از حابس (مالك) و

شخص ساكن مقيد شود و (رقبى) گفته مى‌شود چنان‌چه به مدّت معيّنى مقيد شود.

(مسأله 2502) قبض كه در وقف شرط‍‌ بود در صحت عناوين سه گانه مذكورشرط‍‌ نيست بلكه قبض در لزوم آنها نيز شرط‍‌ نيست همان‌گونه كه درحبس گذشت.

(مسأله 2503) اگر كسى را در مدّت معيّنى مانند ده سال يا مدّت عمر مالك يا مدّت عمر ساكن درمسكنى به عنوان سكنى سكونت دهد، قبل از پايان مدّت رجوع جايز نيست و چنان‌چه مدّت پايان يابد، مسكن به مالك يا ورثه اوبر مى‌گردد.

(مسأله 2504) اگر به كسى بگويد: تو وفرزندانت را در اين خانه به عنوان سكنى ساكن كردم، مادامى كه شخص ساكن يا اعقاب [فرزندان] او وجود دارند، رجوع حابس (مالك) جايز نمى‌باشد و چنان‌چه آنها منقرض شوند، خانه به او برمى‌گردد.

(مسأله 2505) اگر به كسى بگويد: «تو را در اين خانه در مدّت عمرم به عنوان سكنى ساكن كردم» بعد شخص ساكن در حال حيات مالك بميرد، چنان‌چه مقصود سكونت خود او و اهل و عيال و باقى متعلقان او باشد – چنان كه اطلاق سكنى آن را اقتضا دارد – حق سكونت با مرگ او به مالك قبل ازوفاتش بر مى‌گردد، ولى اگر مقصود اين باشد كه منافع خانه را كه عبارت از سكونت است به او تمليك كرده باشد در اين صورت سكونت به وارث شخص ساكن منتقل مى‌شود مادامى كه مالك خانه زنده است و اگر مالك بميرد، سكونت از ورثه ساكن به ورثه مالك منتقل مى‌گردد و حكم چنين است، اگرمدّت معيّنى را معيّن كند ولى ساكن قبل از پايان آن مدّت بميرد.

(مسأله 2506) اگر سكونت را براى كسى در مدّت حياتش قرار دهد، مثل اين‌كه به او بگويد: «تو را در اين خانه در مدّت حياتت به عنوان سكنى ساكن كردم»، سپس مالك قبل از فرد ساكن بميرد، جايزنيست كه ورثه مالك مانع از سكونت شوند، بلكه سكونت بر حال خودش باقى مى‌ماند تا اين‌كه ساكن بميرد.

(مسأله 2507) اگر براى كسى سكنى قرار دهد، ولى براى آن مدّت و عمر يكى از آن دو را ذكر نكند، ظاهراً صحيح است امّا با قبض لازم نمى‌شود و مالك حق دارد در هر وقتى كه خواست رجوع كند، البته اين حكم در رقبى و عمرى جارى نمى‌شود، زيرا در آن دو بدون مدّت اصلاً محقّق نمى‌شود.

(مسأله 2508) مطلق بودن سكونت اقتضا دارد كه خود واهلش و اولاد وخدمه وغلامان و

مهمانهايش بلكه چهارپايانش – چنان‌چه در خانه جايى براى حيوانات آماده شده باشد – در آن خانه ساكن شوند، و حق دارد به مقدار معمول غلّه وظروف وكالا، در آن نگهدارى نمايد، ولى حق ندارد به ديگرى اجاره يا عاريه بدهد، بنابراين اگر آن را اجاره بدهد، اجازه مالك در صحت اجاره و انتقال اجرت به ساكن مؤثّر نيست.

(مسأله 2509) ظاهر آن است كه سكنى و عمرى و رقبى از عقدهايى است كه احتياج به ايجاب و قبول دارد و آنچه كه در عقود و طرفين عقد معتبر است، در اين جا نيز معتبر مى‌باشد، امّا در حبس بر شخص، قبول معتبر مى‌باشد، ولى در حبس بر صرف در جهت معيّن قبول معتبر نمى‌باشد.

(مسأله 2510) ظاهر آن است كه فروش حبس شده قبل از پايان مدّت حبس جايز است و عين به همان صورتى كه در نزد فروشنده موجود است به خريدار منتقل مى‌شود، بنابراين آنان كه مال براى آنها حبس شده، حق دارند بر حسب اقتضاى حبس از عين استفاده كنند و خريدار مى‌تواند با آنها مصالحه كند كه در مدّت حبس، نتوانند براى خريدار در جهت استفاده از عين ايجاد مزاحمت نمايند، به اين صورت كه مالى را به آنها بدهد تا از عين استفاده نكنند، امّا مصالحه بر اسقاط‍‌ حق استفاده از آن يامعاوضه براى حق استفاده از آن به اين ترتيب كه آنان كه مال براى آنها حبس شد مالى را به عنوان معاوضه به مشترى بدهند تا مشترى مانع از استفاده آنان نشود جايز نيست.

دوّم: در صدقه

روايات در تشويق وترغيب صدقه دادن در حدّ تواترند، از جمله اين كه: صدقه دواى بيمارى است و با آن بلا دفع مى‌شود، و كسى كه صدقه بدهد به راستى كه زياد محكم كارى كرده است و به سبب آن رزق نازل مى‌شود، و صدقه قبل از آن‌كه به دست بنده [فقير] برسد بدست خداى متعال مى‌رسد، وموجب بركت واداى دين وزيادشدن مال است، وصدقه مرگ بد و درد و دبيله (يك نوع مرض درونى است) و آتش‌سوزى و غرق‌شدن و خوره و ديوانگى و خلاصه تا هفتاد نوع بلا را دفع مى‌كند، و مستحب است اوّل صبح و اوّل شب صدقه بدهد تا بلاى آن روز وآن شب دفع شود.

(مسأله 2511) مشهور است كه صدقه از عقودى است كه ايجاب و قبول در آن معتبر مى‌باشد،

امّا به نظر مى‌رسد كه صدقه يك نوع احسان با مال به قصد تقرّب است و چنان‌چه احسان به تمليك باشد، به ايجاب وقبول نياز دارد، ولى اگر احسان به ابراء باشد، مثل اين‌كه بگويد: «ذمّه تو را برى كردم»، كفايت مى‌كند، امّا اگر احسان به بذل و بخشش باشد، اذن در تصرف كافى است، پس حكم صدقه با اختلاف موارد مختلف مى‌باشد، يعنى در همه جا نياز به ايجاب و قبول ندارد.

(مسأله 2512) مشهور آن است كه قبض در صدقه مطلقاً معتبر است، امّا به نظر مى‌رسد كه قبض در همه موارد در آن معتبر نيست، فقط‍‌ در صورتى قبض معتبر است كه عنوانى كه بر صدقه بار مى‌شودبدون قبض واقع نشود مثل اين‌كه صدقه به هبه يا وقف باشد، ولى اگر صدقه به ابراء يا بذل باشد، قبض معتبرنيست.

(مسأله 2513) در صدقه قصد قربت معتبر است، بنابراين اگر هبه يا ابراء يا وقف بكند و قصد قربت نداشته باشد، هبه و ابرا و وقف خواهند بود و صدقه حساب نمى‌شود.

(مسأله 2514) صدقۀ هاشمى بر هاشمى و بر غير هاشمى حتّى زكات مال و فطره حلال است، امّاصدقه غير هاشمى، چنان‌چه زكات مال يا زكات فطره باشد بر هاشمى حرام است و براى هاشمى حلال نيست و ذمّه صدقه دهنده هم فارغ نمى‌شود، ولى در غير اين دو صورت، جايز است خواه واجب باشد – مانند ردّ مظالم وكفارات وفديه روزه – يا مستحبى باشد، مگر مال كمى را كه معمولاً براى دفع بلامى پردازد ومانند اينها از چيزهايى كه از نشانه‌هاى ذلّت وخوارى به حساب آيد كه آن هم براى هاشمى جايز نيست.

(مسأله 2515) رجوع در صدقه جايز نيست چنان‌چه صدقه هبه قبض شده باشد، اگرچه هبه براى اجنبى باشد.

(مسأله 2516) صدقۀ مستحبى بر شخص بى نياز و مخالف مذهب وكافر وذمّى جايزاست.

(مسأله 2517) صدقۀ مستحبى به صورت پنهانى افضل است، مگر اين‌كه علنى دادن صدقه به قصد رفع تهمت يا ترغيب يا مانند اينها باشد، امّا صدقۀ واجب، در بعضى روايات آمده كه: افضل علنى دادن صدقه است و بعضى گفته‌اند كه افضل پنهانى دادن آن است، ولى به نظر مى‌رسد كه حكم به سبب اختلاف موارد، فرق مى‌كند.

(مسأله 2518) توسعه بر خانواده از دادن صدقه به ديگران افضل است و صدقه دادن به فاميل نيازمند از صدقه بر غير آنها افضل است و افضل از آنها صدقه به خويشاوند دشمن است و واسطه

شدن در رساندن صدقه به مسكين مستحب است كه در خبر آمده: «اگر كار نيك به وسيله هشتاد دست اجرا گردد، همه آنها پاداش خواهند داشت بدون اين كه از اجر و ثواب صاحبش چيزى كاسته شود».

احكام نكاح

اقسام نكاح

نكاح بر سه قسم است:

1 – دائم 2 – موقت 3 – ملك يمين (كنيز). قسم اول آن به عقد نياز دارد كه ايجاب و قبول مى‌باشد و احتياط‍‌ مستحب آن است كه عقد به لفظ‍‌ ماضى مانند «زوّجت» و «انكحت» و «قبلت» باشد و در صورتى كه از عربى عاجز باشد ترجمه آن كفايت مى‌كند و اگر از سخن گفتن عاجز باشد اشاره هم كفايت مى‌كند و اگر زن خودش را تزويج نمايد، صحيح است. و در تزويج باكره اذن ولى يعنى پدر يا جدّ پدرى شرط‍‌ است، مگر اين‌كه او را از تزويج با كسى كه شرعاً و عرفاً كفو و مناسب او مى‌باشد، منع كند كه در اين صورت ولايتش ساقط‍‌ مى‌شود. اگر باكره بدون اجازۀ ولى ازدواج كندوبعداً ولى عقد را اجازه دهد، بدون اشكال صحيح مى‌باشد.

(مسأله 2519) در نكاح دائم چنان‌چه زن به مرد مثلاً بگويد: «زوّجتك نفسي بمهر قدره الف دينار» و مرد بگويد: «قبلت» كافى است. اگر زن وكيل گرفته باشد و وكيل زن به مرد بگويد: «زوّجتك موكلتى هنداً – مثلاً – بمهر قدره الف دينار» و زوج بگويد: «قبلت» نيز كفايت مى‌كند و اگر مرد وكيل داشته باشد و زن به وكيل مرد بگويد: «زوّجت موكلك زيداً – مثلاً – نفسى بمهر قدره الف دينار» و وكيل مرد بگويد: «قبلت»، همچنين اگر هر دو وكيل بگيرند و وكيل زوجه به وكيل زوج بگويد: «زوّجت موكلك زيداً موكّلتى هنداً بمهر قدره الف دينار» و وكيل زوج بگويد: «قبلت» مجزى است.

يك شخص مى‌تواند متصدّى هر دو طرف عقد شود، حتى خود زوج، امّا احتياط‍‌ مستحب آن است كه زوج متصدّى ايجاب از طرف زوجه و قبول از جانب خودش نشود.

(مسأله 2520) حضور شهود در صحت نكاح شرط‍‌ نيست و به ادعاى زوجيّت بدون بيّنه با

قسم خوردن منكر، اعتنا نمى‌شود. مثلاً اگر زيد مدعى زوجيت هند باشد وهند آن را انكار نمايد، در صورتى كه زيد بيّنه نداشته باشد و هند (برعدم زوجيت) قسم بخورد، قول هند پذيرفته مى‌شود و فرق نمى‌كند كه زن ومرد همديگر را در مورد دخول تصديق كنند يا نه؛ امّا اگر منكر قسم را ردّ كند ومدعى قسم بخورد، ادعايش ثابت مى‌شود و اگر همديگر را بر زوجيت تصديق نمايند، زوجيت آنها ثابت مى‌شود.

تمام اين موارد به حسب موازين قضاوت بر ظاهر است، امّا به حسب واقع بر هر يك از آنهاواجب است كه به تكليف واقعى خود عمل نمايند.

(مسأله 2521) اگر پدر، يكى از دخترانش را كه در نزد خودش معلوم و معين است، بدون ذكر اسم و صفت يا اشاره، به تزويج مردى درآورد و مرد هم آن را قبول كند، سپس اختلاف پيدا كنند و پدر بگويد: من دختر بزرگم را به ازدواج تو درآوردم و مرد بگويد: من زوجيت دختر كوچكت را قبول نمودم، در اين صورت اگر مرد همه دختران را ديده ويكى از آنها را معيّن نكرده، ادعاى پدر پذيرفته مى‌شود اما وظيفه پدر آن است كه بين خود و خدا همان دخترى را كه هنگام عقد در نظر داشته است، به زوج تحويل دهد و اگر زوج همه دختران را نديده و در حين عقد معيّن نكرده باشد، نكاح باطل است.

(مسأله 2522) كسى كه مى‌خواهد ازدواج كند، مستحب است كه باكره و عفيفه و از خانوادۀ اصيل، انتخاب كند و دو ركعت نماز بجا آورد و اين دعاى مأثور را بخواند: «الّلهم انِّى اريد أن أتزوج فقدرّلى من النساء اعفهنّ‌ فرجاً واحفظهنّ‌ لى من نفسها و مالى و اوسعهن رزقاً واعظمهن بركة». مستحب است كه در عقد، شاهد بگيرند وآن را اعلان نمايند و پيش از عقد خطبه بخوانند وآن را در شب بجا آورند، و هم چنين مستحب است كه پيش از نزديكى در شب زفاف دو ركعت نماز بخواند و سپس دست بر پيشانى عروس قرار دهد و دعاى مأثور زير را قرائت نمايد و از عروس بخواهد كه او هم بخواند: «الّلهم على كتابك تزوجتها وفى امانتك اخذتها و بكلماتك استحللتُ‌ فرجها فإن قضيت لي في رحمها شيئاً فاجعله مسلما سويا ولاتجعله شرك شيطان». و مستحب است كه از خداوند متعال فرزند پسر طلب كند.

(مسأله 2523) عقد كردن در وقتى كه قمر در عقرب است، كراهت دارد، همچنين تزويج عقيم، و جماع در شبى كه ماه گرفتگى رخ داده، و روزى كه خورشيد گرفته شده، و نيز در وقت

زوال، مگر روزپنجشنبه، و در هنگام غروب قبل از رفتن سرخى آسمان، و در محاق [آخر ماه قمرى]، و بعد از فجر تا طلوع آفتاب، و در شب اول هر ماه مگر ماه رمضان، و در شب نيمه هر ماه و آخر هر ماه، و هنگام زلزله و وزيدن بادهاى زرد و سياه، و جماع كردن در حالى كه رو به قبله يا پشت به قبله است، و در كشتى، و در حالت برهنه، و بعد از احتلام پيش از آن‌كه غسل كند، و نگاه كردن به فرج زن، و سخن گفتن به جز گفتن ذكر، و عزل¹ بدون اجازه زوجه، و نيز در اوّلين شبى كه از سفر برگشته، مكروه مى‌باشد، و دخول به زوجه قبل از نُه سالگى حرام است.

(مسأله 2524) جايز است كه مرد به شكل معمول و با رضايت زوجه‌اش، عزل كند و بنابر اقوى بدون اذن زوجه نيز عزل كردن جايز است. زن نمى‌تواند مرد را مجبور به عزل كند يا بدون اجازه مرد در هنگام انزال خودش را كنار بكشد، مگر اين‌كه ضرر و حرجى متوجه او باشد. مرد مى‌تواند بدون اذن زوجه از كاندوم استفاده نمايد، امّا مستحب است كه از زن اجازه بگيرد.

(مسأله 2525) استفاده كردن از قرص‌هاى ضد باردارى جايز است، امّا بنابر احتياط‍‌ واجب از كارگذاشتن دستگاه – كه در مورد آن بين اهل خبره اختلاف است – اگر ضرورتى نباشد، خوددارى كنند تمام اينها درصورتى است كه در استعمال آنها ضرر خطير يا قابل توجهى، متوجه زن نباشد وگرنه جايز نيست.

(مسأله 2526) كسى كه مى‌خواهد با زنى ازدواج كند، مى‌تواند به صورت و پنجه‌هاى دست، مو، ساقها و گردن او، نگاه كند به شرطى كه به قصد لذّت و شهوت نباشد، وگرنه جايز نيست. هم‌چنين نگاه كردن به ساير بدن او، جايز نيست، امّا نگاه كردن به قامت وراه رفتن او جايز ولى مكروه است. اگر مرد بتواند از راههاى ديگر مانند خبر دادن زنهاى مورد اطمينان نسبت به چيزهايى كه در ازدواج لازم است، به حال زن اطلاع پيدا كند، لازم نيست به آن اكتفا نمايد و با اين فرض هم مى‌تواند به زن نگاه كند، اما اگر مرد از حال زن و صفات برجستۀ او طورى مطلع باشد كه نگاه كردن چيزى بر اطلاعات او نيفزايد، نگاه كردن جايز نيست. اگر در نگاه اوّلى اطلاعاتش در مورد زن تكميل نشود، مى‌تواند آن را تكرار نمايد. اگر مرد بداند كه نگاه كردن در نهايت منجر به لذّت مى‌شود، در صورتى كه به قصد ازدواج باشد جايز است. و جواز نگاه مشروط‍‌

است به موردى كه شخص قصد ازدواج با همان زن را داشته باشد، بنابراين اگر به قصد تعيين زوجه به او نگاه كند، جايز نيست.

(مسأله 2527) نگاه كردن به زنهاى كافرى كه بى‌مبالات نيستند جايز نيست اما نگاه كردن به زنان بى‌مبالات چه مسلمان باشند و چه غير مسلمان، جايز است. و بى‌مبالات زنانى هستند كه توصيه به رعايت حجاب در آنها اثر ندارد. البته همه اينها مشروط‍‌ است به اين‌كه نگاه كردن به قصد لذّت نباشد.

(مسأله 2528) نگاه كردن به محارم به غير از عورت آنها در صورتى كه به قصد لذّت وشهوت نباشد، جايز است و گرنه جايز نيست. محارم زنانى هستند كه ازدواج با آنان به خاطر نسب يا سبب، حرمت ابدى دارد. نگاه كردن زنها به غير عورت مردانى كه با آنان محرم هستند، به شرطى كه به قصد لذت نباشد جايز است. عورت زنان بنابر اقوا از ناف تا زانو را شامل مى‌شود، و عورت مردان قُبل (جلو) و دبر (پشت) است.

(مسأله 2529) نگاه كردن به غير از صورت و پنجه‌هاى دست زنهاى اجنبى (نامحرم) كه بى مبالات نيستند، حرام است و بنابر احتياط‍‌ واجب نگاه كردن به صورت و پنجه‌هاى دست آنها نيز حرام است؛ امّا نگاه كردن آنها به مردان اجنبى جايز است.

(مسأله 2530) خواهر زن ودختر زن وزن پنجم از محارمى نيستند كه نكاح آنها بر مرد حرمت ابدى دارد، پس اگر زن بميرد يا طلاقش دهد مى‌تواند با خواهرش ازدواج كند. اما با دختر زن، در صورتى كه به مادرش دخول نكرده باشد مى‌تواند ازدواج كند ولى اگر به مادرش دخول كند دختر بر او حرام مى‌شود، مردى كه چهار زن دارد نمى‌تواند با زن پنجم ازدواج كند، ولى اگر يكى از آنها را طلاق دهد يابميرد، مى‌تواند پنجمى را به عقد نكاح درآورد.

(مسأله 2531) لمس كردن زن اجنبى بر مرد اجنبى و بالعكس مطلقاً حرام است؛ اگرچه به قصد لذّت و شهوت نباشد؛ امّا لمس كردن دختر و پسر نابالغ براى مرد و زن، بدون قصد شهوت جايز است.

(مسأله 2532) اگر معالجه زن، تنها بر نگاه كردن متوقف باشد، واجب است به آن اكتفا شود واگرمعالجه بر لمس توقف داشته باشد، بايد به همان اندازه‌اى كه معالجه بر آن توقف دارد، لمس شود نه بيشتر. البته حكم مراجعه زن مريض به دكتر مرد اجنبى با امكان مراجعه به دكتر زن، به

حسب نوع مرض، متفاوت است، چنان‌چه معالجه نزد دكتر زن امكان داشته باشد، جايز نيست كه به دكتر مردمراجعه كند و چنان‌چه معالجه نزد دكتر زن ممكن نباشد، مى‌تواند به دكتر مرد مراجعه كند. و اگر دكتر زن ودكتر مرد هر دو در يك بيمارى متخصص باشند، ولى زن مريض به اعتقاد اين‌كه دكتر مرد ماهرتراست و دكتر زن نمى‌تواند او را معالجه كند در صورتى كه اين احتمال عقلايى باشد، مى‌تواند به دكتر مردمراجعه كند.

(مسأله 2533) بر زن واجب است كه غير از صورت و پنجه‌هاى دست خود را از غير همسر ومحارم، بپوشاند و بنا بر احتياط‍‌ واجب صورت و پنجه‌هاى دست خود را نيز از نامحرم بپوشاند، ولى پوشانيدن بر مرد مطلقاً واجب نيست.

(مسأله 2534) گوش دادن به صداى زن نامحرم اگر بدون قصد لذّت وشهوت باشد، جايز است.

(مسأله 2535) ترك نزديكى با همسر دائم وجوان بيش از چهار ماه جايز نيست و بنابر اقوا حكم در همسر موقت نيز چنين است. امّا اين حكم تنها به شخص حاضر اختصاص دارد و شامل مسافر نمى‌شود. بنابراين اگر مسافر، سفرش بيشتر از چهار ماه طول بكشد، چيزى بر او نيست.

اولياى عقد

اولياى عقد عبارتند از: پدر وجدّ پدرى يعنى پدرِ پدر و بالاتر از او و وصى يكى از آن دو با نبودن ديگرى و حاكم شرع، و مولا نسبت به مملوكش، امّا غير اينها از قبيل مادر وجدّ مادرى وبرادر و… ولايت ندارند.

(مسأله 2536) پدر و جدّ پدرى بر صغير و صغيره ومجنونى كه جنونش متصل به بلوغ باشد، ولايت دارند، اما ولايت بر ديوانه‌اى كه ديوانگى او بعد از بلوغ، عارض شده، براى پدر، جد پدرى و حاكم شرع ثابت است. بنابراين پدر و جد پدرى اگر بخواهند در مورد ديوانه تصرف كنند، بنابراحتياط‍‌ ازحاكم شرع اجازه بگيرند.

(مسأله 2537) هرگاه پدر يا جدّ پدرى، دختر يا پسر صغيرش را تزويج كند، آنها بعد از بلوغ و رشد حق خيار ندارند، مگر اين‌كه در وقوع عقد مفسده‌اى بوده كه نزد عقلا مضر باشد كه در اين‌صورت عقد صحيح نيست، مگر به اجازه بعد از بلوغ.

تمتع (عقد موقّت) به دختر باكره – ولو با شرط‍‌ عدم دخول و حفظ‍‌ كرامت وى – بدون اجازه ولى دختر، بنابر احتياط‍‌ واجب جايز نيست. البته اگر والدين از باب ولايت دو صغير را به يكديگر تزويج كنند عقد صحيح است، امّا بعد از بلوغ حق خيار دارند.

(مسأله 2538) پدر وجدّ پدرى بر پسر بالغ رشيد و دختر بالغه رشيده غير باكره، ولايت ندارند، امّا اگرباكره باشد ولايت دارند و جايز نيست كه بدون اجازه آنها ازدواج كند، هم چنين جايز نيست كه ولى‌اش بدون اجازه ورضايت وى او را تزويج نمايد. پس در صحت نكاح دختر باكره، رضايت دخترورضايت ولى، با هم معتبر است وفرقى بين عقد دائم و موقّت نيست و در رضايت دختر، سكوتش كفايت مى‌كند، مگر اين‌كه قرينه‌اى بر عدم رضايت او باشد.

اگر بكارت دختر به واسطۀ «وطى به شبهه» يا «زنا» از بين رفته باشد، احكام باكره بر او جارى نمى‌شود؛ امّا اگر بكارت به غير وطى از بين رفته باشد، به منزله باكره است.

(مسأله 2539) اعتبار اجازۀ پدر در تزويج باكره به سبب غيبت يا حبس و مانند آن‌كه اجازه گرفتن از او غير مقدور، ودختر هم نياز به ازدواج داشته باشد، ساقط‍‌ مى‌شود. همچنين اگر ولى، او را از ازدواج با هم‌شأن خودش منع كند ولايتش ساقط‍‌ مى‌شود، اما اگر از يك هم‌شأن معين منع كند و هم‌شأن ديگر را پيشنهاد نمايد، اعتبار اجازه او ساقط‍‌ نمى‌شود.

(مسأله 2540) اقوا آن است كه وصى بر صغير، در امر ازدواج، چنان‌چه وصيت كننده تصريح كرده باشد. ولايت دارد، همچنين بر مجنون، در صورتى كه به ازدواج نياز شديد داشته باشد. البته احتياط‍‌ آن است كه از حاكم شرع اجازه بگيرد.

(مسأله 2541) حاكم شرع بر مجنونى كه ولى نداشته و جنونش متصل به بلوغ باشد، در صورت نيازشديد وى به ازدواج، ولايت دارد، امّا ولايت حاكم شرع بر صغير مورد اشكال است و در صورتى كه ضرورت ازدواج احساس شود بنابر اقوى ولايت ثابت مى‌شود.

(مسأله 2542) ازدواج سفيه صحيح نيست و اقوى آن است كه بدون اذن ولى – پدر وجد پدرى – و در صورتى كه ولى نداشته باشد بدون اذن حاكم شرع، ازدواج نكند. اگر شخصى در امور مالى رشيد امّادر امر ازدواج غير رشيد باشد، احتياط‍‌ آن است كه در ازدواج از ولى و در نبود آن از حاكم شرع اجازه بگيرد.

(مسأله 2543) اگر ولىّ‌، دو صغير را به يكديگر تزويج كند، از همديگر ارث مى‌برند، امّا

اگر كسى غير ولى، آن دو را به عقد فضولى تزويج كند متوقف بر اجازه آن دو است. در اين صورت اگر يكى از آن دوقبل از بلوغ بميرد، عقد باطل مى‌شود، ولى اگر يكى از آنها بالغ شود واجازه دهد وپيش از بلوغ ديگرى فوت كند، سپس ديگرى بالغ شود واجازه دهد، چنان‌چه احتمال داده شود كه انگيزه او از اجازه، طمع در ميراث نيست و بر آن قسم بخورد، ارث مى‌برد وگرنه ارث نمى‌برد. اگر بعد از اجازه وقبل از قسم خوردن بميرد، ارث نمى‌برد، اين درصورتى است كه متهم باشد كه اجازه‌اش بخاطر طمع در ارث است و اگر متهم نباشد، چنان‌چه قبل از علم به مرگش اجازه دهد، يا مهرى كه بر او لازم است از ارث بيشتر باشد، يا مالى ندارد تا ارث ببرد، ظاهراً بدون قسم خوردن ارث مى‌برد.

(مسأله 2544) همان‌طورى كه عقد فضولى در بيع صحيح مى‌باشد، در نكاح هم صحيح است. بنابراين اگر شخصى را بدون اجازه‌اش عقد كند و او پس از عقد اجازه دهد، عقد صحيح وگرنه باطل است.

(مسأله 2545) اگر زن، مردى را براى تزويجش وكالت دهد، صحيح نيست كه او را براى خودش تزويج كند، مگر اين‌كه اجازه او عام باشد و شامل خود وكيل هم بشود، در اين صورت احتياط‍‌ مستحب آن است كه شخص ديگرى را وكيل بگيرد تا متصدى ايجاب از طرف زن شود، يا خود زن، شخصى رابراى ايجاب از جانب خودش وكيل بگيرد.

(مسأله 2546) اگر زوجين با اكراه به عقد هم درآيند يا يكى از آنها مجبور شده باشد، سپس راضى شوند و عقد را اجازه دهند، صحيح است، امّا در هر دو صورت تجديد عقد مستحب است.

محارم

محرميت بين مرد و زن به يكى از دو طريق زير ثابت مى‌شود:

1 – نسب. 2 – سبب.

محارم نسبى عبارتند از: مادر، مادرِ مادر و هرچه بالاتر روند و دختر و نوه دخترى هرچه سلسله نسبش پايين رود و خواهر و دختران خواهر هرچه پايين روند و عمه و خاله هرچه بالا روند – مانند عمه و خاله والدين و عمه و خاله جدّ پدرى و مادرى – و دختران برادر هرچه پايين روند.

حرمت سببى به يكى از اسباب زير ثابت مى‌شود:

1 – خويشاوندى

(مسأله 2547) كسى كه زنى را با عقد يا ملك وطى كند، مادر آن زن هرچه سلسله نسبش بالا رود – نسبى باشد يا رضاعى – و دختران او هرچه سلسله نسبشان پايين رود – پسرى باشند يا دخترى – تا ابد بر مرد حرام مى‌شوند، چه قبل از وطى اين زن باشند يا بعد از آن به دنيا بيايند، چه در دامان اين مرد باشند يا نه و دخترى نيز كه بعد از خارج شدن مادرش از زوجيت مرد، متولد مى‌شود بر وى حرام است.

(مسأله 2548) زنى كه به سبب عقد دائم يا موقّت وطى شده، بر پدر وطى كننده واجداد پدرى و مادرى او و همچنين بر پسرش و نوه‌هاى پسرى و دخترى‌اش هرچه پايين روند، حرام مى‌شود و بين پسر نسبى و رضاعى فرقى نيست.

(مسأله 2549) زنى كه به عقد پدر درآمده، بر پسر وزنى كه به عقد پسر درآمده، بر پدر حرام است. حتى اگر دخول هم نكرده باشند، اگرچه سلسله شان بالا يا پايين روند و فرقى بين نسبى و رضاعى، دائمى و موقت نيست.

(مسأله 2550) كسى كه زنى را عقد كند، اگرچه با او نزديكى نكرده باشد، مادرش و مادرِ مادرش، هرچه بالاتر روند، بر او حرام ابدى مى‌شود و دختر و نوه‌هاى دخترى و پسرى آن زن هرچه پايين روند، تا زمانى كه مادر در عقد مرد است بنابر احتياط‍‌ حرام است. اگر قبل از نزديكى (دخول) از او جدا شود، مى‌تواند دخترش را عقد كند، امّا بعد از نزديكى، آن دختر بر آن مرد حرمت ابدى پيدا مى‌كند، ولى برپدر مرد وپسر او حرام نمى‌شود.

(مسأله 2551) در ازدواج، همان طورى كه جمع بين دو خواهر حرام است، جمع بين زن با دخترخواهر، يا دختر برادرش بدون اجازه خاله و عمه نيز حرام است، اگر (دختر برادر يا دختر خواهر را) بدون اجازه عمه و خاله عقد كند و آنها بعداً اجازه دهند، عقد صحيح است اگرچه احتياط‍‌ مستحب آن است كه عقد را تجديد نمايد و فرقى بين عقد دائم و موقّت و بين علم و آگاهى خاله وعمه وجهل آنهاوجود ندارد. امّا بالعكس، يعنى عقد خاله روى دختر خواهرش وعمه روى دختر برادرش جايز است.

(مسأله 2552) كسى كه با خاله‌اش از راه قُبُل (جلو) يا دُبُر (پشت) زنا نمايد، دختران او هرچه پايين روند بر او حرام مى‌شود – چه از پسر باشند يا از دختر، نسبى باشند يا رضاعى – به شرطى كه

زنا با خاله قبل از ازدواج بادخترش باشد؛ امّا اگر زنا بعد از ازدواج باشد، موجب حرمت نمى‌شود و بنا بر احتياط‍‌ واجب حكم عمه در اين مسئله با خاله يكى است.

(مسأله 2553) دختر زنى كه با او زنا كرده، بر زانى حرام نمى‌شود، چه قبل از زنا موجود باشد يا بعد از آن به دنيا بيايد. امّا زنى كه وطى به شبهه شده، وطى چه بعداز ازدواج دختر يا قبل از آن حادث شده باشد، موجب حرمت دختر بر وطى كننده نمى شود.

(مسأله 2554) بوسه و لمس و نگاه كردن به شهوت و مانند آنها، به زنا ملحق نمى‌شود. بنابراين اگرمردى خاله يا عمه يا هر زن ديگرى را ببوسد يا لمس كند يا با شهوت نگاه كند، دختر آنها بر او حرام نمى شود.

(مسأله 2555) بنابر اقوا زنى كه با او زنا كرده، چنان‌چه زنا قبل از عقد باشد بر پدران و پسران زانى حرام مى‌شود، اما اگر زنا بعد از عقد باشد حرام نمى‌شود.

(مسأله 2556) در زنايى كه موجب سرايت حرمت مى‌شود، فرقى نيست كه زنا اختيارى باشد يااجبارى يا اضطرارى اما زنا در حال خواب موجب حرمت نمى‌شود. در زانى شرط‍‌ بلوغ معتبر است اگرچه محل احتياط‍‌ است. امّا بلوغ زانيه در مورد خاله معتبر نيست، بنابراين چنان‌چه كسى با خاله نابالغ خود زنا كند، دختران آن خاله بر او حرام مى‌شوند و در غير خاله هم احتياط‍‌ ترك نشود.

(مسأله 2557) ازدواج دائمى مرد با بيش از چهار زن حرام مى‌باشد.

(مسأله 2558) كسى كه چهار زن دارد و يكى از آنها را طلاق دهد و بخواهد به جاى او زن ديگرى بگيرد، قبل از تمام شدن كامل عدّه – چه در طلاق رجعى و چه در طلاق باين – جايز نيست. اما اگر يكى از آنها بميرد پيش از تمام شدن عدّه وفات، ازدواج جايز است، ولى بنابر احتياط‍‌ پيش از تمام شدن عدّه ازدواج نكند. فسخ عقد به دليل عيب و مانند آن در حكم وفات مى‌باشد.

(مسأله 2559) ازدواج با زنى كه شوهر دارد يا در عده است، حرام مى‌باشد و چنان‌چه به حكم ويا موضوع جاهل باشد، عقد باطل است و اگر با او نزديكى كند حرام ابدى مى‌شود، ولى فرزند مال مرداست و چنان‌چه زن به حكم جاهل باشد، بايد مهر المثل را به او بپردازد. اگر زن را پيش از تمام شدن عده‌اش وطى كند، يك عدّه كفايت مى‌كند، اگرچه بنابر احتياط‍‌ بايد عده اولى

را تمام كند و دوباره عده بگيرد. اگر مرد با علم به حكم و موضوع، زنى را كه در عده است عقد كند، آن زن بر وى حرام ابدى مى‌شود اگرچه نزديكى نكرده باشد، همچنين است اگر زن در عده باشد و حكم و موضوع را بداند و مرد به حال او جاهل باشد. در عده، بين عده طلاق باين و رجعى و عده وفات يا وطى به شبهه، فرقى نيست و در دخول هم فرقى نمى‌كند كه از قُبل باشد يا دُبر.

(مسأله 2560) ازدواج با زن، در مدت بين وفات شوهر و آگاهى زن از وفات او صحيح نيست. و اگر مردى [در اين مدت] با او ازدواج كند، آن زن برايش حرام ابدى مى‌شود.

(مسأله 2561) اگر مردى پسرى را وطى نمايد، مادر او – هرچه بالاتر رود – و دخترش – هرچه پايين رود – و خواهرش بر آن مرد حرام ابدى مى‌شود وفرقى بين نسبى ورضاعى نيست. امّا اگرعقد اينهاقبل از وطى باشد حرام نمى‌شوند، اگرچه مستحب مؤكّد اجتناب از آنها است. بر وطى كننده، دخترخواهر ودختر برادر وطى شده حرام نمى‌شود، چنان كه بر وطى شده، مادر، دختر و خواهر وطى كننده حرام نمى‌شود.

(مسأله 2562) نزديكى كردن با زوجه قبل از كامل شدن نُه سالگى جايز نيست، چه با عقد دائم باشديا موقّت، و اگر قبل از نُه سالگى دخول كند و او را افضا¹ نمايد، بر او حرام نمى‌شود و بر زوجيت باقى مى‌ماند، ولى اگر بخواهد او را طلاق دهد، واجب است ديه افضاى او را بپردازد وآن ديه نفس است كه نصف ديه مرد مى‌باشد. نفقه او نيز بر مرد واجب است، اگرچه او را طلاق دهد و حتى اگر آن زن بعد از طلاق، ازدواج كند. البته اگر بعد از نُه سالگى افضا نمايد، بر او حرام نمى‌شود و ديه هم مطلقاً واجب نيست و بنابراحتياط‍‌ تا زنده است نفقه او را بدهد. و اگر اجنبيه را افضا كند نيز حرام نمى‌شود.

(مسأله 2563) در خصوص افضا، فرقى نمى‌كند كه دخول از جلو (قُبُل) باشد يا از عقب (دُبُر)، وزنى كه به شبهه يا زنا وطى شده و قبل از نُه سالگى افضا شود، به زوجه ملحق نمى‌گردد و اگر باداخل كردن انگشت ومانند آن در فرج، افضا كند، به افضا ملحق نمى‌شود، مگر در ديه.

(مسأله 2564) اگر به واسطه دخول قبل از نُه سالگى، عيبى غير از افضا به وجود آيد، ضامن

است و اگر عيب و افضا باهم به وجود آيد، ضامن قيمت عيب و ديۀ افضا مى‌باشد، نيز اگر افضا وعيب به وسيلۀ انگشت ومانند آن به وجود آيد همان حكم را دارد.

(مسأله 2565) اگر با زنى كه در عدّه نيست و شوهر ندارد زنا كند، ازدواج با او حرام نيست، اما قبل از استبراء به يك حيض نبايد با او ازدواج كند، بلى اگر شخص ديگرى با او ازدواج نمايد، وجوب استبراى به يك حيض لازم نيست ولى احتياط‍‌ آن است كه اين استبرا حاصل شود.

(مسأله 2566) ازدواج با زانيه جايز است، ولى ازدواج با زنى كه مشهور به زنا است جايز نيست، مگرآن‌كه توبه‌اش ظاهر شود.

(مسأله 2567) اگر با زن شوهردار يا زنى كه در عده رجعيه است، زنا كند، ازدواج با او حرام نيست اگرچه احتياط‍‌ مستحب ترك آن است. و در زن شوهردار فرقى بين دائمه وموقته، صغيره وكبيره وعالمه و جاهله نيست و در شوهر نيز فرقى بين آزاد و غلام و بزرگ و كوچك نيست و در زانى نيز تفاوتى نيست بداند كه زن شوهردار يا در عده است، يا نداند.

(مسأله 2568) عده باين، عده وفات وعده وطى به شبهه، در اين حكم به عده رجعى ملحق نمى‌شود.

(مسأله 2569) اگر زن شوهردارى زنا كند، بر شوهرش حرام نمى‌شود.

(مسأله 2570) اگر زنى بعد از عقد وقبل از دخول زنا كند، عقدش باطل و واجب است كه حدّ بر اوجارى شود و مهر را نيز مستحق نيست و احتياط‍‌ مستحب آن است كه او را طلاق دهد و اگر بخواهد دوباره با او ازدواج كند، عقد را تجديد نمايد.

(مسأله 2571) شخص مُحرِم اگر با علم و آگاهى به حرمت، زنى را عقد كند، تا ابد براوحرام مى‌شود، چه زن مُحرم باشد چه نباشد، خودش عقدكند يا وكيلش، به شرط‍‌ آن‌كه عقد وكيل در حال احرام موكل باشد و فرقى نمى‌كند خود وكيل محرِم باشد يا نه و وكالتش در حال احرام باشد يا قبل از احرام، ولى اگر به حكم جاهل باشد، عقد باطل مى‌شود و مى‌تواند بعد از خروج از احرام عقد را تجديد كند.

(مسأله 2572) زنى كه سه بار طلاق داده شده، بر شوهرش حرام مى‌شود، مگر بعد از اين‌كه مرد ديگرى با او ازدواج نمايد.

(مسأله 2573) زنى كه نُه بار طلاق داده شود و بين آنها دو نكاح اگرچه از يك مرد فاصله

شده باشد، بر شوهر اولى حرام ابدى مى‌شود. در اين مسأله بين طلاق عدّى و غير عدّى فرقى نيست.

(مسأله 2574) اگر يكى از چهار زنش را طلاق رجعى يا باين دهد پيش از تمام شدن عدّه آن زن، نمى تواند با زن ديگرى ازدواج كند. ولى اگر زن چهارم بميرد، صبر كردن تا چهار ماه و ده روز واجب نيست. اما فسخ عقد نكاح به سبب عيب و مانند آن، ملحق به طلاق نمى‌شود، پس مى‌تواند بعد ازفسخ، با زن پنجمى ازدواج نمايد.

(مسأله 2575) كسى كه سه زن دارد، اگر دو زن ديگر را به ترتيب عقد كند، عقد زن دومى باطل است و اگر هر دو را در يك زمان عقد نمايد، مرد در تعيين يكى از آن دو مخير است و اين حكم در ازدواج با دو خواهر نيز جارى است.

2 – رضاع

دومين سبب از اسباب حرمت رضاع (شيردادن) است كه سه ركن دارد:

1 – شيردهنده.

2 – شيرخوار.

3 – صاحب شير.

(مسأله 2576) شير دادنى كه موجب نشر و سرايت حرمت مى‌شود، چند شرط‍‌ دارد:

اول: شيرى كه طفل از آن مى‌خورد، ناشى از ولادت با نكاح صحيح باشد. بنابراين اگر شير آن زن از غير ولادت يا ولادت با زنا باشد و بچه‌اى از آن بخورد، حرمت سرايت نمى‌كند. ولادت از وطى به شبهه به ولادت از نكاح صحيح، ملحق نمى‌شود هرچند احتياط‍‌ نبايد ترك شود [يعنى با كسانى كه ازپستان آن زن شير خورده‌اند، ازدواج نكند و نگاه محرمانه هم به يكديگر نكنند.]

(مسأله 2577) اگر در مورد يك زن، نكاح صحيح تكرار گردد، مانند آن‌كه شوهر اوّلش بميرد يا او را طلاق دهد و زن از او شير ولادت داشته باشد يا حامله باشد و وضع حمل نمايد، سپس با ديگرى ازدواج كند و از او حامله شود، در اين صورت چند حالت دارد:

1 – از همين شير به بچه بدهد، در اين حالت شير از شوهر اوّل اوست، چه اين كه شير دادن درعده صورت گرفته باشد يا بعد ازآن.

2 – از همان شير به بچه بدهد ولى بعد از ازدواج با ديگرى، در اين حالت نيز شير از شوهر اول است، چه شير دادن قبل از حمل از شوهر دوّمى باشد يا بعد از آن، مادامى كه شير، شير ولادت از شوهراولى محسوب شود.

3 – اگر شير دادن بعد از حمل از شوهر دوم وقبل از وضع آن باشد، و شير به واسطه حاملگى زيادشود، چنان‌چه به مقدارى باشد كه بدون اين زيادى نيز موجب محكم شدن استخوان وروييدن گوشت شود، رضاع موجب حرمت محقق مى‌شود. با پانزده بار ويا يك شبانه روز شير دادن درصورتى رضاع محقق مى‌شود، كه شير ولادت باشد، نه تركيبى از شير ولادت و غير آن، ولى اگر درخصوص پانزده بار و يايك شبانه روز شيردادن احتياط‍‌ كنند. بهتر است.

4 – اگر شير زن از شوهر اول مدّتى قطع شود و بعد از حمل از شوهر دوّم بازگردد، چنان‌چه مدّت قطع شده غير عادى باشد، اين شير مستند به شوهر اول نيست و بنابراين شير دادن اثرى ندارد.

دوم: شير دادن بايد به يكى از مقادير زير باشد:

1 – شيردادن بايد به اندازه‌اى باشد كه عرفاً بگويند از آن شير گوشت در بدن روييده و استخوانش محكم شده است.

2 – شير دادن يك شبانه روز كامل.

3 – پانزده بار شيردادن كامل.

در مقدار دوم وسوم دو امر معتبر مى‌باشد:

1 – در هر نوبت، شيردادن بايد كامل باشد يعنى بچه سير شود.

2 – بين نوبت‌هاى شير دادن در شبانه روز يا پانزده بار، شير دادن زن ديگر فاصله نيفتد؛ پس اگرزنى طفلى را ده نوبت شير بدهد و بعد زن ديگر او را يك يا دوبار شير دهد سپس زن اوّلى پنج مرتبه ديگر شير دهد و پانزده مرتبه را كامل كند، موجب حرمت نمى‌شود. تعذيه بين نوبت‌هاى شيردهى، اگرعرفاً فاصله محسوب شود مانع تحقق رضاع است و گرنه مانع نيست. پس اگر تغذيه طفل به اندازه‌اى باشد كه براى كودكان در آن سنين معمول است، رضاع محقق مى‌شود اما اگر غذايى كه بين نوبت‌هاى شيردهى به طفل داده مى‌شود بيش از حد معمول براى آن سنين باشد، رضاع تحقق نمى‌يابد. البته دررضاعى كه به محكم شدن استخوان و روييدن گوشت منجر مى‌شود، تغذيه طفل اگرچه زياد باشد مانع تحقق رضاع نيست.

(مسأله 2578) ده نوبت شيردادن كامل و پى در پى براى حرمت كفايت نمى‌كند؛ اگرچه احتياط‍‌ بهتراست [يعنى با كسانى كه از يك پستان شير خورده ازدواج نكند و به يكديگر هم نگاه محرمانه نكنند.]

سوم: شير دادن بايد بين دو سال باشد، پس اگر شيرخوار بعد از دو سالگى شير بخورد، اثرى ندارد.

چهارم: شير بايد از يك مرد و زن باشد، بنابراين تنها يكى بودن زن يا يكى بودن مرد، كفايت نمى‌كند، همچنين اگر دو زن يكى از شير يك مرد چند نوبت كودكى را شير دهد و ديگرى از شير مردديگر نصاب را كامل كند، موجب حرمت نمى‌شود؛ پس اگر يك زن از دو مرد و يا دو زن از يك مرد، طفلى را شير دهند، حرمت پيدا نمى‌شود.

(مسأله 2579) دو شيرخوار در صورتى با يكديگر محرم رضاعى مى‌شوند كه از شير يك مرد خورده باشند هرچند شير دهنده متعدد باشد، پس اگر دو زن، دو بچه را از شير يك مرد با نصاب كامل شيربدهند، آن دو به يكديگر محرم مى‌شوند و اگر يك زن دو بچه را از شير دو مرد شير دهد، آن دو به هم محرم نمى‌شوند.

پنجم: شيردادن بايد مستقيماً از پستان صورت گيرد، پس اگر در حلق بچه بدوشد يا به وسيله ديگر به شكم او برساند، كفايت نمى‌كند.

(مسأله 2580) با جمع شدن اين شرايط‍‌، زن شيردهنده مادر شيرخوار، و شوهرش پدر او مى‌شود – هرچه سلسله نسب شان بالا رود – و برادرانشان دايى و عموى شيرخوار و اولاد آنها – هرچه سلسله نسب شان پايين رود – اولاد دايى و عمو مى‌شوند و خواهرانشان عمه‌ها و خاله‌ها و اولاد آنها – هرچه سلسله نسب‌شان پايين رود – اولاد عمه و خاله به شمار مى‌آيند، و اولادشان برادران و خواهران شيرخوار مى‌شوند.

(مسأله 2581) اگر زن، زوجه صغيره شوهرش را شير دهد، زن شيردهنده بر آن مرد حرام مى‌شود، امّا نگاه كردن به آن زن جايز است. همچنين همسر پسر رضاعى بر پدر رضاعى‌اش حرام است.

چنان‌كه گفته شد رضاع بر سه ركن استوار است: شيردهنده، شيرخوار و صاحب شير. سرايت حرمت بين اينها بر اساس قواعد كلّى صورت مى‌گيرد كه مكلف مى‌تواند براى رفع شك به آنها

مراجعه كند.

قاعد ۀ اوّل:

صاحب شير (شوهر) و شيردهنده به شير خوار و نسل او محرم مى‌شوند. امّا به اصول و ريشه‌هاى شيرخوار از قبيل پدران، اجداد، مادران، مادر بزرگ‌ها، عمه‌ها، خاله‌ها، عموها و دايى‌هايش و همچنين به حواشى او مانند خواهران و برادران و اولاد آنها محرم نمى‌شوند.

قاعد ۀ دوّم:

حرمت از شيرخوار به صاحب شير وشيردهنده واصول آنها از قبيل پدران ومادران واجدادپدرى ومادرى وحواشى اصول از قبيل عمه‌ها وعموها، خاله‌ها و دايى‌ها وفروع آنان مانند پسران و دخترانشان، هر چند پايين روند، نيز حواشى خود آنها از قبيل برادران و خواهران و اولاد آنها، سرايت مى‌كند.

قاعد ۀ سوّم:

حرمت بين اصول شيرخوار و نسل صاحب شير – از ولادت باشد يا رضاع – وفروع شيردهنده – اگر از ولادت باشد نه رضاع – سرايت مى‌كند.

قاعد ۀ چهارم:

عنوان هايى كه از جهت ولادت ونسب شرعاً حرام مى‌باشند، هفت تا است: مادران، دختران، خواهران، عمه ها، خاله ها، دختران برادر ودختران خواهر. هرگاه اين عناوين به واسطه رضاع حاصل شوند، مانند عنوان‌هاى نسبى موجب محرميت اند. اما اين عناوين با تحقق ملازم آنها در نسب ثابت نمى شود. پس ملازمه و پيوستگى بين عناوين اصلى مانند مادر، دختر، خواهر و… وعناوين فرعى مانندخواهر برادر، خواهر پسر، مادر برادر و… فقط‍‌ وقتى ثابت است كه علاقه و پيوند بين آنها نسبى باشد، نه رضاعى؛ مثلاً خواهر نسبى برادر مرد، در واقع خواهر او و با او محرم است، امّا خواهر رضاعى برادرش با او محرم نيست.

قاعد ۀ پنجم:

كسانى كه به سبب خويشاوندى محرم مى‌شوند، مانند مادر زن ودختر زنى كه به او دخول شده، زن پدر وزن پسر، اگر از طريق رضاع حاصل شود، حكم به حرمت آنها مى‌شود؛ پس اگر با زنى ازدواج كندكه از شير مرد ديگرى غير از پدرش خورده باشد، مادر رضاعى اين زن، مادر زن

رضاعى مرد مى‌شودومانند مادر زن نسبى بر او حرام است. امّا اين عناوين با تحقق ملازم آنها از طريق نسب، محقق نمى‌شود، مثلاً مادر مادر فرزند در نسبى حرام است امّا در رضاعى حرام نيست.

(مسأله 2582) از آنچه گذشت روشن مى‌شود بچه‌اى كه شير زن ديگر، غير از مادرش را خورده، نمى تواند با اولاد نسبى ورضاعى صاحب شير واولاد نسبى شيردهنده از دواج كند؛ امّا اولاد رضاعى شيردهنده بر او حرام نيستند، مگر اين‌كه با آنها از شيرى كه متعلق به يك مرد است، خورده باشد.

(مسأله 2583) اگر زنى، پسر دخترش را از شير شوهرش شير دهد، دختر بر شوهر خود حرام مى‌شودو نكاح آنان باطل مى‌گردد، چه شيردهنده جدّه پسر يا زن ديگر آن مرد باشد. همچنين اگر جدّه پسر از شير مرد ديگر او را شير دهد، باز دختر او بر شوهر خود حرام مى‌شود.

(مسأله 2584) اگر كسى با دختر شيرخوارى ازدواج كند وزن بزرگش او را شير دهد، چنان‌چه به زن دخول كرده باشد، هر دو بر مرد حرام مى‌شوند و فرقى نمى‌كند از شير شوهر به او داده باشد يا شير مردديگر؛ امّا اگر دخول نكرده باشد، بلكه با جذب يا از طريق ديگر از او باردار شده، فرزند به دنيا آورد، چنان‌چه از شير شوهر به او بدهد، هر دو بر آن مرد حرام مى‌شوند، ولى اگر شير از مرد ديگرى باشد، تنها زن بزرگ حرام مى‌شود، نه زن كوچك و بنابر احتياط‍‌ اگر از زن بزرگ بدون دخول جدا شده باشد عقدرا تجديد نمايد.

(مسأله 2585) اگر مرد، دو زن بزرگ ويك زن كوچك دارد ويكى از آنها زوجه صغيره را با نصاب كامل شير دهد، سپس زن ديگر نيز به همان مقدار شير دهد، زن اوّلى وزن صغيره حرام مى‌شوند.

(مسأله 2586) اگرمردى بادودختر صغيره ازدواج نمايد وزن بزرگش با شير او آن دو را شيردهد، همه آنها حرام مى‌شوند؛ چه با هم شير داده باشد يا به ترتيب و اگر با شير مرد ديگر شير داده باشد و زن كبيره مدخول بها باشد، باز همه حرام مى‌شوند.

(مسأله 2587) اگر پسر صغيرش را با دختر صغير برادرش تزويج نمايد، سپس جدۀ آنها پسر يا دختر را شير بدهد، نكاح آنها فسخ مى‌شود.

(مسأله 2588) اگر كسى دو زن داشته باشد يكى بزرگ و ديگرى كوچك، و مادر زن بزرگ، زن كوچك را شير دهد، نكاح هر دو فسخ مى‌شود.

(مسأله 2589) اگر در تحقق يكى از شروط‍‌ شيردادنى كه سبب حرمت مى‌شود شك كند، مثلاً شك كند كه آيا شير دادن به حد نصاب كامل رسيده يا نه‌؟ يا از پستان شير خورده يا نه‌؟ يا رضاع در دو سال بوده يا نه‌؟ رضاع محقق نمى‌شود.

(مسأله 2590) شير دادن با شهادت چهار زن بدون آن كه مردى با آنها باشد، همچنين با شهادت دوعادل ثابت مى‌شود؛ ولى به شهادت شيردهنده و مادرش ثابت نمى‌شود، چه باهم يا تنها باشند.

(مسأله 2591) اگر مادر رضاعى پسرى، از شير مردى كه به پسر رضاعى خود داده به زوجه شيرخوارپسرش نيز بدهد، حرام ابدى مى‌شود و نكاح آنها باطل مى‌گردد. امّا مادر رضاعى او بر برادرش حرام نمى شود.

(مسأله 2592) رضاعى كه حرمت آور است همان طورى كه قبل از ازدواج، مانع نكاح مى‌شود، بعد ازنكاح نيز آن را باطل مى‌كند، بنابراين اگر زوجه صغيره داشته باشد واورا مادريادختر ياخواهر يادخترخواهر يادختر برادر يا زوجه برادرش بطور كامل شير دهد، نكاح باطل وتا ابد بر او حرام مى‌شود.

(مسأله 2593) مستحب است براى شيردادن اولاد، زن مسلمان، مؤمن، با وضو، عاقل، عفيفه وزنى كه داراى صفات پسنديده است انتخاب شود. زيرا شير اثر زيادى درشيرخوار از جهت شكل وقيافه، اخلاق وسجاياى اخلاقى دارد. چنان كه علم وتجربه بر آن شهادت مى‌دهد وروايات زيادى نيز بر آن تأكيد مى‌كند.

3 – لعان

بوسيلۀ لعان (كه بعداً بيان خواهد شد) حرمت ابدى ثابت مى‌شود، همچنين اگر مرد همسرلال خود را قذف كند حرمت ابدى ثابت مى‌شود. قذف به زن ناشنوا موجب حرمت نمى‌شود، هر چند احتياط‍‌ در اين مورد بهتر است.

4 – كفر

جايز نيست مرد مسلمان با زن كافر غير كتابى به طور دايم يا موقت ازدواج كند اما ازدواج موقت و دائم با زن كتابى جايز است. اگرچه احتياط‍‌ نبايد ترك شود. ولى ازدواج با مجوسيه

– هرچند كتابى است – جايز نيست.

(مسأله 2594) بنابر احتياط‍‌، زن مسلمانى كه مرتدّ شده نمى‌تواند با مرد مسلمان ازدواج كند، نيز مرد مسلمان مرتد، نبايد با زن مسلمان نكاح نمايد، نيز جايز نيست كه زن مسلمان با غير مسلمان ازدواج كند. اگر يكى از زوجين قبل از دخول مرتد شود، نكاح فوراً فسخ مى‌شود و ارتداد بعد از دخول – فطرى باشد يا ملى – نيز همين حكم را دارد. امّا اگر زن مرتد شود – فطرى باشد يا ملّى – به هم خوردن عقد بر انقضاى عده توقف ندارد اگرچه احتياط‍‌ آن است كه تا پايان عده صبر كند.

(مسأله 2595) عده زن مرتد فطرى عده وفات، وعده زن مرتد ملّى عده طلاق است.

(مسأله 2596) اگر شوهر زن كتابى مسلمان شود، عقدش ثابت مى‌ماند و اگر زن مرد كتابى مسلمان شود، چنان‌چه قبل از دخول باشد، عقد فسخ مى‌شود وبنابراقوا بعد از دخول نيز چنين است. البته اگر شوهر او نيز بعداً مسلمان شود چنان‌چه زن قبول كند مى‌تواند با او ازدواج نمايد.

(مسأله 2597) اگر زن و شوهر غير كتابى باشند و شوهر – اگرچه قبل از دخول – مسلمان شود، عقد فسخ نمى‌شود، امّا چنان‌چه زن – اگرچه بعد از دخول – مسلمان شود، عقد فسخ مى‌شود.

(مسأله 2598) اگرغيركتابى بيش ازچهارزن داشته باشد ومسلمان شود وزنهاى او نيز مسلمان شوند، مى‌تواند فقط‍‌ چهار زن را انتخاب و نكاح بقيه آنها فسخ مى‌شود.

(مسأله 2599) نكاح مرد مريض چنان‌چه اگر دخول كرده باشد، صحيح است، ولى اگر در مرضش فوت نمايد و دخول نكرده باشد، عقد باطل مى‌شود وزن نه مهريه دارد ونه ارث مى‌برد – چه به سبب همان مرض بميرد يا به سبب ديگر -، امّا اگر بعد از دخول بميرد، عقد صحيح ومهر و ميراث نيز ثابت است و چنان‌چه از آن مرض شفا يابد وقبل از دخول بميرد، زن ارث مى‌برد ونصف مهر هم مال اوست.

(مسأله 2600) اگر مردى با زنى مريض ازدواج كند و آن زن در آن مرض يا پس از بهبود، بميرد، در صورتى كه به او دخول نشده باشد، شوهر از او ارث مى‌برد ونصف مهر نيز به زن تعلّق مى‌گيرد.

(مسأله 2601) اگر مردى در حال بيمارى خود، با زنى ازدواج كند و زن قبل از دخول بميرد، سپس شوهر نيز بميرد، شوهر ارث نمى‌برد، اگرچه رعايت احتياط‍‌ اولى است.

(مسأله 2602) نكاح در حال بيمارى شوهر، در صورتى كه شوهر در آن مرض قبل از دخول

بميرد، به منزله عدم نكاح است و بر زن نگه داشتن عده لازم نيست. اين حكم در مرض‌هايى نيز كه چند سال طول مى‌كشد جارى است.

(مسأله 2603) ازدواج زن مؤمنه با مخالف مذهب جايز است، ولى كراهت دارد و احتياط‍‌ ترك آن است و اگر ترس از گمراهى زن باشد، ازدواج حرام مى‌شود، امّا عكس آن جايز است، مگر اين‌كه ترس از گمراهى باشد. ازدواج با فاسق مكروه است و با شرابخوار، كراهت شديد دارد.

(مسأله 2604) نكاح شغار بنا بر احتياط‍‌ واجب باطل است و آن اين است كه نكاح زنى را مهريه زن ديگر قرار دهد.

(مسأله 2605) تزويج هاشمى باغيرهاشمى، عربى باعجمى وبالعكس جايزاست.

(مسأله 2606) خواستگارى از زن شوهردار وزنى كه در عده طلاق رجعى است جايز نيست و خواستگارى از زنى كه در عده باين است جايز مى‌باشد، همچنين جايز نيست كه زنى را از شوهرش خواستگارى كنند، مگر اين‌كه زن بر شوهرش حرام مؤبد باشد يا نياز به محلل داشته باشد.

عقد متعه (ازدواج موقّت)

در عقد متعه، ايجاب از طرف زن مثل اين‌كه بگويد: «متعّتك» يا «زوّجتك» يا «انكحتك نفسى» وقبول از طرف مرد كه بگويد: «قبلت» وذكر مهر وذكر مدّت معين – مثل يك ماه، دو ماه، يك سال يا كمتروبيشتر – شرط‍‌ مى‌باشد.

شخص مى‌تواند مدّت را بيشتر از عمر طبيعى قرار دهد و احكام عقد متعه بر آن جارى است.

(مسأله 2607) اگر ذكر مدّت را فراموش كند و زوجيت زن بدون مدّت لحاظ‍‌ شود، عقد دائم منعقدمى شود.

(مسأله 2608) ازدواج موقّت با زن كافر غير كتابى جايز نيست، ازدواج موقت با دختر برادر و دختر خواهر بدون اجازۀ عمه و خاله صحيح نيست. مستحب است انسان با زانيه ازدواج موقت نيز نكند و چنان‌چه مشهور به زنا باشد بنابر احتياط‍‌ واجب بايد از آن اجتناب كند.

(مسأله 2609) ازدواج موقّت به عدد معينى محدود نمى‌شود، بنابراين ازدواج با بيشتر از چهار زن نيز جايز است، چنان كه مهر هم حدّ معيّنى ندارد و مى‌تواند عملى مانند دوختن لباس يا

آموزش نوشتن و غيره باشد و مى‌تواند حق قابل انتقال مانند حق تحجير باشد و اگر مرد مدت متعه را قبل از دخول ببخشد، بنابر اظهر نصف مهر ثابت مى‌شود. امّا اگر زوج يا زوجه بميرد يا مدت تمام شود، تمام مهر ثابت مى‌شود، اگرچه قبل از دخول باشد.

(مسأله 2610) زنى كه متعه شده تمام مهر را به وسيلۀ عقد و تمكين خود مالك مى‌شود، ولى اگر در غير ايام حيض در اوقات ديگر تمكين نكند به همان نسبت از مهر وى كم مى‌شود، چه با عذر باشد چه بدون آن. و ملاك عدم تمكين اخلال يا ممانعت از لذّت با وطى است نه لذايذ ديگر. بنابراين اگر در لذايذ ديگر اخلال كند ولى در وطى تمكين داشته باشد، چيزى از مهر كم نمى‌شود، و اگر تمكين نكردن به خاطر عجز مرد باشد مهر ساقط‍‌ نمى‌شود.

(مسأله 2611) اگر بطلان عقد آشكار شود؛ مثلاً معلوم شود كه زن شوهر دارد يا خواهر زن يا مادر رضاعى‌اش مى‌باشد، چنان‌چه دخول نكرده باشد، مهر تعلق نمى‌گيرد، امّا اگر به او دخول كرده وزن جاهل به حال باشد، مهرالمثل وطى در آن مدّت واجب مى‌شود، ولى اگر زن عالم به حال بوده، مهر تعلق نمى گيرد.

(مسأله 2612) در ازدواج موقت فرزند متولد شده به شوهر ملحق مى‌شود، اگرچه بعد از دخول، عزل كرده باشد، شوهر چنان‌چه احتمال دهد كه فرزند از وى متولد شده نمى‌تواند او را انكار نمايد و اگر به طور جزم انكار كند، بدون لعان نفى مى‌شود، مگر اين‌كه سابقاً بر آن اقرار كرده باشد.

(مسأله 2613) اگر مرد مدّت متعه را ببخشد به شرط‍‌ آن‌كه با فلان شخص ازدواج نكند، بخشش و شرط‍‌ هر دو صحيح است و بر زن واجب است كه به شرط‍‌ وفا كند؛ ولى اگر زن عصيان كند و با آن شخص ازدواج نمايد، ازدواجش صحيح است.

(مسأله 2614) اگر با زن مصالحه كند كه مدّت را ببخشد؛ به شرط‍‌ آن‌كه با فلان شخص ازدواج نكند، صلح صحيح است و بر هر دو طرف لازم است كه به آن وفا كنند و اگر مرد از بخشيدن مدت امتناع نمايد، حاكم شرع او را مجبور مى‌كند و اگر اجبار ممكن نباشد، حاكم شرع مدت را مى‌بخشد و براى زن نيز جايز نيست كه با آن مرد ازدواج كند، ولى اگر ازدواج كرد، ازدواجش صحيح است. اگر مصالحه بر اين باشد كه با فلان شخص ازدواج كند، اين ازدواج بر زن واجب مى‌شود و اگر امتناع كرد، حاكم شرع او را مجبور مى‌كند و اگر اجبارش ممكن نباشد،

حاكم شرع او را به آن مرد تزويج مى‌كند. اگر بخشيدن مدت را بر چيزى معلّق كند؛ مثل اين‌كه با فلان شخص مثلاً يا مطلقاً ازدواج نكند، اين بخشش باطل است.

(مسأله 2615) عده زن متعه غير حامله بعد از تمام شدن مدت يا بخشيدن آن، دو حيض كامل است، بنابراين يك حيض يا يك حيض و واردشدن در حيض دوم و رسيدن به نصف آن كفايت نمى‌كند و اگر زن در سنى باشد كه بر حسب معمول بايد حيض ببيند، ولى حيض نمى‌بيند، عده‌اش چهل و پنج روز و در وفات چهار ماه وده روز مى‌باشد. امّا عده وفات در زن حامله طولانى ترين مدت بين وضع حمل يا چهار ماه و ده روز است.

(مسأله 2616) تجديد عقد بر متعه، چه دائم باشد يا موقت، قبل از تمام شدن مدت صحيح نيست.

(مسأله 2617) اگر زن و شوهر، در دائمى يا موقتى بودن عقد اختلاف كنند، چنان‌چه بينه‌اى بر موقتى بودن نباشد و مدعى دائم قسم بخورد، قولش مقدم مى‌شود.

(مسأله 2618) ايجاد فاصله ميان عقد و مدت جايز است. پس اگر در ماه اول عقد بخواند و مدت را ازاول ماه سوم قرار دهد، صحيح است، اگرچه احتياط‍‌ كنند بهتراست.

(مسأله 2619) زن متعه شده مى‌تواند شرط‍‌ كند كه شوهرش با او نزديكى نكند و بر مرد وفاى به شرط‍‌ واجب است، ولى اگر زن شرط‍‌ را ساقط‍‌ كرد، دخول جايز مى‌شود.

(مسأله 2620) متعه كردن دختر بچه جايز است اگرچه مدّت آن كم باشد، ولى دخول قبل از بلوغ جايزنيست.

(مسأله 2621) عقد متعه براى پسر نابالغ براى مدتى كه در آن مدت لذّت بردن ممكن نيست، صحيح است، ولى احتياط‍‌ در ترك آن است.

(مسأله 2622) ولىِّ‌ پسربچه، مى‌تواند مدت را ببخشد، درصورتى كه مصلحتى براى بچه داشته باشد.

(مسأله 2623) نفقه زن متعه بر شوهرش واجب نيست، مگر آن كه درضمن عقد متعه يا عقد لازم ديگر، شرط‍‌ كرده باشد.

(مسأله 2624) طلاق و لعان در متعه نيست و از يكديگر ارث نمى‌برند، مگر اين‌كه شرط‍‌ كنند كه از همديگر يا يكى از آنها از ديگرى ارث ببرد.